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介绍贿赂罪应当废除吗——兼议与贿赂罪共犯的区分/王大东

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 20:10:13  浏览:9910   来源:法律资料网
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对于刑法第392条规定的介绍贿赂罪,就其存废之争一直没有停止过。理论界与实务界对于介绍贿赂罪的观点主要有两种,笔者将其归纳为废除说与严密说。

持废除说的学者认为,废除介绍贿赂罪势在必行,因为:介绍贿赂罪的规定语义含混不清,导致本罪与行贿、受贿罪的共犯相混淆,在司法实践中,不可能存在完全中立的居于第三者地位的介绍贿赂人。实际上的介绍贿赂人必然总是处于偏向一方的立场以促成整个犯罪过程的完成,因而与贿赂罪的共犯难以区分,从而影响对贿赂犯罪的斗争;立法设定最高刑只有三年有期徒刑的介绍贿赂罪,化重罪为轻罪,不利于反腐败的斗争;作为对合犯的贿赂案件,介绍贿赂罪与行受贿共犯发生竞合,依照刑法从一重处罚的理论,行受贿一般处罚较重,应按行贿罪共犯处罚,因而介绍贿赂罪没有存在的必要。持严密说的学者认为,设立介绍贿赂罪是为了严密法网,对于帮助行贿或帮助受贿的行为,应当排除在介绍贿赂罪之外。如果某介绍贿赂行为同时对行贿、受贿起帮助作用,则属于一行为触犯数罪名,应从一重处罚。但行受贿共犯未必比介绍贿赂罪处罚较重,因而有存在必要。

这两种观点争议的焦点集中于两个方面:其一,一行为既符合行贿或者受贿共犯的构成要件,又符合介绍贿赂罪的构成要件时,如何处理;其二,是否存在游离于行贿或者受贿罪共犯之外的介绍贿赂罪。

就第一个分歧,废除说认为,介绍贿赂罪与行贿罪或者受贿罪共犯是特别法与一般法的关系。既然刑法分则将某一行为规定为单独的犯罪,即使依据总则可以构成某罪共同犯罪,依据特别法优于一般法的理论,应当优先适用特别法,所以设立介绍贿赂罪会导致重罪轻判。严密说则认为,如果某行为同时对行贿、受贿起帮助作用,则属于想象竞合,一行为触犯数罪名,应从一重处罚,不会导致重罪轻判。对此,笔者认为,严密说犯了一个逻辑上的错误。按严密说的观点,介绍贿赂罪是为了让法网更加严密,目的是让游离于行贿罪或者受贿罪共犯之外的介绍贿赂行为同样不能逃脱法律制裁。那么,介绍贿赂罪的行为就不会与行贿罪或者受贿罪共犯发生竞合,不存在所谓的从一重处罚。

就第二个分歧而言,严密说的难点在于如何从犯罪构成上厘清介绍贿赂罪与行贿罪或者受贿罪共犯的区别。一些学者主张从主观上厘清二者区别,认为在主观上贿赂罪的帮助犯仅在有单纯帮助贿赂的意思,而介绍贿赂罪则仅有介绍贿赂的故意。也有的学者提出从是否获利或如何获利来区分,“以行为人是否获得利益为标准,帮助受贿并参与分赃的,成立受贿罪的共犯,帮助行贿并为了谋取自己的不正当利益的,成立介绍贿赂罪。”或者,受贿罪共犯的目的在于通过利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益,从行贿一方取得非法财物;而介绍贿赂的行为人实施撮合介绍的目的,在于从行贿和受贿双方的非法交易中获取利益或得到其他好处。笔者认为,共同利益并不是共犯理论所要求的要件,以此来区分缺乏理论的支持,与现行共同犯罪理论相悖,而且介绍贿赂罪并不以获利为构成要件。还有一些学者提出地位说,即认为介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪帮助行为的区别就在于介绍贿赂罪中行为人处于介于行贿人与受贿人之间的第三者的地位,而贿赂罪共犯则必然倾向于一方。1999年9月最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中就是采取该标准认定“介绍贿赂”的,其中第一条第七项规定:“介绍贿赂是指在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件,使贿赂行为得以实现的行为。”

行受贿犯罪有时是一方为谋取某种利益,急于行贿;有时是一方握有权力,为获取金钱等利益而索取贿赂。这两种情况,必然存在一方主动的情况,作为行受贿犯罪的中间人也必然是在主动一方的委托下,参与、撮合犯罪,并最终完成了行贿过程。在这两种情况下,中间人并不是完全中立的,其必然是基于某方所托,并主要是为其服务的。即使在有多名中间人的行受贿犯罪中,中间人的地位也不是完全中立的。对于如何区分中间人的地位,我们认为必须考虑两方面内容。其一,中间人是否与受贿方或者行贿方存在特殊关系或者利益,如果存在,我们可以认定中间人是某方的共犯。其二,行为人是哪一方面主动联系的中间人。如果中间人与行受贿双方都不存在特殊关系或者利益,哪一方主动联系的中间人,一般认定中间人为哪一方的共犯。

综上,笔者认为,介绍贿赂罪无取消之必要。司法实践中,行受贿犯罪非常复杂,难免存在共同犯罪难以适用的情况。为加大反腐败力度,打击行受贿犯罪,设立介绍贿赂罪确有严密法网之作用。

当然,现行介绍贿赂罪的立法确实存在废除说所指出的语义含混不清,致使本罪与行受贿罪的共犯相竞合,导致重罪轻判,影响对贿赂犯罪斗争。因此,应在立法上进行修订,使介绍贿赂罪与行受贿犯罪共犯不出现竞合。可作如下表述:为行受贿双方沟通关系、撮合条件,使贿赂行为得以实现的行为。这样,基于一方主动而可能构成一方共犯的情况就可以排除在外。将介绍贿赂罪界定在这样一个狭窄的范围内,也与其处三年以下有期徒刑的处罚相适应。如果中间人是受一方之托,游说、撮合,其难免要对行受贿方的犯意产生承担一定责任,可按行受贿帮助犯处理。而在双方均有犯意的情况,被动、中立的中间人的罪责自然要小于受一方之托,按介绍贿赂罪处理。


(作者单位:北京市人民检察院第一分院)


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西安市建设工程勘察设计管理条例

陕西省西安市人大常委会


西安市建设工程勘察设计管理条例



西安市人民代表大会常常务委员会公告
(第59号)



《西安市建设工程勘察设计管理条例》,已经西安市第十三届人民代表大会常务委员会第十七次会议于2004年10月28日通过,陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2004年12月2日批准,现予公布,自2005年3月1日起施行。


西安市人民代表大会常务委员会
2004年12月31日





(2004年10月28日西安市第十三届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过
2004年12月2日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准)


第一章 总 则


第一条 为了规范建设工程勘察、设计活动,维护勘察、设计市场秩序,保证建设工程勘察、设计质量,根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程勘察设计管理条例》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称建设工程勘察,是指根据建设工程要求,查明、分析、评价建设场地的地理地质环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。
本条例所称建设工程设计,是指根据建设工程要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。
第三条 本条例适用于本市行政区域内的建设工程勘察、设计活动。
第四条 建设工程勘察、设计应当做到经济效益、社会效益和环境效益相统一。
从事建设工程勘察、设计活动,应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。
第五条 市城乡建设委员会是对本市建设工程勘察、设计活动实施监督管理的行政主管部门。
新城、碑林、莲湖、雁塔、灞桥、未央等城六区以外的市辖区、县建设行政管理部门负责本辖区建设工程勘察、设计活动的监督管理,并接受市城乡建设委员会的指导监督。
交通、水利等有关部门按照职责分工,负责对有关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。
第六条 任何单位和个人对建设工程勘察、设计活动中的违法行为都有权检举、控告、投诉。建设行政管理部门应当及时受理,依法查处。


第二章 资格管理


第七条 从事建设工程勘察、设计的单位,必须持有国务院建设行政管理部门或者省级人民政府建设行政管理部门颁发的建设工程勘察资质证书、建设工程设计资质证书,并在资质等级许可的范围内承揽勘察、设计业务。
禁止建设工程勘察、设计单位转让、出借资质证书、图签、图章,或者为其他单位和个人编制的建设工程勘察、设计文件代盖图章。
第八条 从事建设工程勘察、设计的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格注册证书,并在执业资格注册证书许可的范围内从事建设工程勘察、设计业务。未经注册的建设工程勘察、设计人员,不得以注册执业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动。
禁止转让、出借执业资格注册证书、执业印章。
第九条 建设工程勘察、设计的注册执业人员和其他专业技术人员只能受聘于一个建设工程勘察、设计单位;未受聘于建设工程勘察、设计单位的,不得从事建设工程勘察、设计活动。
第十条 在本市从事建设工程勘察、设计的单位,每年应持工商营业执照、建设工程勘察资质证书、建设工程设计资质证书及专业技术人员相关资料等到市城乡建设委员会备案。
香港、澳门、台湾地区和外国的建设工程勘察、设计机构在本市承接建设工程勘察、设计业务的,应当符合国家有关规定。


第三章 招标发包


第十一条 建设工程勘察、设计依法实行招标发包或者直接发包。
第十二条 关系社会公共利益和公众安全的基础设施项目、公用事业项目,使用国有资金投资项目,国家融资项目,使用国际组织或者外国政府资金项目,有下列情形之一的建设工程的勘察、设计,应当依法进行招标发包:
(一)属于房屋建筑和市政基础设施等项目的勘察、设计,单项合同估算价在30万元以上,或者项目总投资额在500万元以上的;
(二)属于交通、水利等基础设施项目的勘察、设计,单项合同估算价在50万元以上,或者项目总投资额在1000万元以上的。
任何单位和个人不得将依法必须进行招标发包的项目肢解或者以其他任何方式规避招标发包。
第十三条 下列建设工程的勘察、设计,经批准,可以直接发包:
(一)涉及国家安全、国家秘密及其他有保密要求不适宜招标发包的;
(二)采用特定专利、专有技术或者其建筑艺术造型有特殊要求的;
(三)技术复杂或者专业性强,能够满足条件的勘察、设计单位少于三家,不能形成有效竞争的;
(四)已建成项目需要改建、扩建或者技术改造,由其他单位进行设计影响项目功能配套性的。
第十四条 建设工程勘察、设计招标发包应当具备下列条件:
(一)按照国家规定需要履行项目审批手续的,已经履行审批手续并获得批准;
(二)勘察、设计所需资金已经落实;
(三)所必需的勘察、设计基础资料已经收集完成;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十五条 建设工程勘察、设计招标发包工作由招标人负责,招标过程接受市城乡建设委员会或者交通、水利等有关部门的监督。
建设工程勘察、设计的招标发包,依照《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》的有关规定进行。
第十六条 发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位。
第十七条 发包方可以将整个建设工程项目的勘察、设计发包给一个勘察、设计单位,也可以将建设工程的勘察、设计分别发包给几个勘察、设计单位。发包方将整个建设项目的勘察、设计分别发包给几个勘察、设计单位时,必须选定其中一个承接方作为主体承包方,负责对整个建设工程项目勘察、设计的总体协调。
承接部分勘察、设计业务的承包方直接对发包方负责,并应当接受主体承包方的指导和协调。
第十八条 建设工程勘察、设计单位不得承揽依法应当招标但未招标的工程项目的勘察、设计。
第十九条 建设工程勘察、设计单位不得擅自将所承接的勘察、设计业务转包,但经发包方书面同意,可以将建设工程主体部分以外的勘察、设计分包给具有相应资质等级的勘察、设计单位。
第二十条 建设工程勘察、设计的发包方与承包方应当签订建设工程勘察、设计合同。
第二十一条 建设工程勘察、设计费用,应当执行国家有关规定。


第四章 质量管理


第二十二条 编制建设工程勘察文件、设计文件,应当以下列规定为依据:
(一)城市规划;
(二)工程建设强制性标准;
(三)国家规定的建设工程勘察、设计深度要求;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第二十三条 编制建设工程勘察文件,应当满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。
编制建设工程方案设计文件,应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要;编制初步设计文件,应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。
编制建设工程施工图设计文件,应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要,并注明建设工程合理使用年限。
第二十四条 建设工程勘察、设计应当遵守国家有关建设工程勘察、设计程序的规定,严格执行工程建设强制性标准。
建设工程设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。
第二十五条 建设工程勘察、设计单位及个人对其勘察、设计的质量负责。
建设工程勘察文件、设计文件应当真实、准确、规范、完整。
禁止勘察、设计单位向建设单位提供未经签字、盖章的工程勘察、设计文件。
第二十六条 建设工程勘察活动中发现文物古迹的,应当按照《西安历史文化名城保护条例》和文物保护的有关规定立即停工,妥善保护现场,并及时向文物、公安部门报告。
第二十七条 建设工程勘察文件、建设工程设计文件由本省建设主管部门认定的施工图审查机构对涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准以及法律、法规规定的内容进行审查;未经审查合格的,不得使用。
施工图审查机构应当在出具审查合格书之日起3个工作日内将审查情况报市或者区、县建设行政主管部门备案。
第二十八条 经审查合格的建设工程勘察文件、设计文件实施过程中,建设单位、施工单位、监理单位不得修改。确需修改的,应当由原建设工程勘察、设计单位负责修改。经原建设工程勘察、设计单位同意,建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。
修改后的建设工程勘察文件、设计文件应经原审查机构审查合格后方可使用。
修改建设工程勘察、设计文件的单位对其修改部分负责,修改部分对未修改部分产生连带影响的,应当承担相应的责任。
第二十九条 建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前,向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图,解释建设工程勘察、设计文件,并及时解决施工中出现的勘察、设计问题。


第五章 法律责任


第三十条 违反本条例规定,无建设工程勘察资质证书、建设工程设计资质证书或者超越资质证书等级范围承揽建设工程勘察、设计的,责令停止违法行为,处合同约定的勘察费、设计费1倍以上2倍以下罚款,有违法所得的,予以没收;对未取得资质证承揽工程的,予以取缔;对超越资质等级范围承揽工程的,可责令其停业整顿。
第三十一条 违反本条例规定,建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专业技术人员未受聘于建设工程勘察、设计单位或者同时受聘于两个以上建设工程勘察、设计单位,从事建设工程勘察、设计活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得2倍以上5倍以下罚款;情节严重的,可以责令停止执行业务;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第三十二条 违反本条例规定,发包方将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下罚款。
第三十三条 违反本条例规定, 建设工程勘察、设计单位将所承揽的建设工程勘察、设计转包的,责令改正,没收违法所得,并处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款。
第三十四条 违反本条例规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须招标的项目肢解或者以其他方式规避招标的,责令限期改正,处项目合同金额0.5%以上1%以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第三十五条 违反本条例规定,应当招标但不具备招标条件而进行招标的,招标无效,由建设工程勘察、设计活动监督管理部门责令改正,处5千元以上5万元以下罚款,造成投标人直接经济损失的,应当承担赔偿责任。
第三十六条 违反本条例规定,建设工程勘察、设计单位承揽应当招标而未招标的建设项目勘察、设计的,责令停止勘察、设计,没收违法所得,并处合同约定勘察费、设计费1倍以下罚款。
第三十七条 违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万元以上50万元以下罚款:
(一)指使承包方违反工程建设强制性标准进行勘察、设计的;
(二)建设工程勘察文件、施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的;
(三)擅自修改建设工程勘察、设计文件的。
第三十八条 违反本条例规定,建设工程勘察、设计单位有下列行为之一的,责令改正,处10万元以上30万元以下罚款:
(一)未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的;
(二)未根据工程勘察成果文件进行工程设计的;
(三)向建设单位提供未经签字、盖章的建设工程勘察、设计文件的。
第三十九条 建设工程施工图文件审查机构未按照本条例规定的内容进行审查或者出具虚假审查结论的,没收违法所得,并处2万元以下10万元以上罚款。
第四十条 违反本条例规定的行为,依据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程勘察设计管理条例》应处降低资质等级或者吊销资质证书的,从其规定。
第四十一条 依据本条例对单位处30万元以上罚款、对个人处5万元以上罚款的,应当告知当事人有要求举行听证的权利。
当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第四十二条 建设工程勘察、设计活动监督管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第四十三条 抢险救灾及其他临时性建筑的勘察、设计活动,不适用本条例。
第四十四条 本条例自2005年3月1日起施行。






北京市工程建设场地地震安全性评价管理办法

北京市政府


北京市工程建设场地地震安全性评价管理办法
市政府


第一条 为加强本市工程建设场地地震安全性评价工作的管理,防御和减轻地震灾害,保护国家和人民生命财产安全,制定本办法。
第二条 本办法所称工程建设场地地震安全性评价(以下称地震安全性评价),是指以地震观测资料和地震地质、地球物理等科研和技术工作为基础,对工程建设场地未来可能遭遇到的地震及其不同风险水平所取概率、强度的预测和地震事件对工程建设场地的影响程度及安全程度的评
价。
第三条 本办法适用于本市行政区域内工程建设场地的地震安全性评价工作。
第四条 市地震局是本市地震安全性评价工作的主管部门,负责本办法的组织实施和监督检察。
区、县地震工作部门协助市地震局进行本行政区域内地震安全性评价的管理工作。
计划、规划、建设、房屋土地、财政等部门,应当按照各自的职责,依法对地震安全性评价进行管理。
第五条 下列工程建设场地,建设单位必须进行地震安全性评价:
(一)抗震设防要求高于《中国地震烈度区划图》标定设防标准的重点工程、特殊工程和可能产生严重次生灾害的工程;
(二)位于地震烈度分界线两侧各8公里区域内的新建、改建、扩建工程;
(三)局部地质条件较复杂或者地震研究程度和资料详尽程度较低的地区;
(四)占地面积较大或者跨越不同地质条件区域的新建城镇、大型厂矿企业以及经济技术开发区;
进行地震安全性评价的工程建设场地的具体范围由市地质局、市计划委员会、市市政管理委员会和城乡规划委员会按照国家有关规定并结合本市实际情况制定。
第六条 承担地震安全性评价任务的单位,必须持有国家或者市地震局核发的工程建设场地地震安全性评价许可证书,并按照许可证书规定的资质等级和评价范围进行地震安全性评价工作。
中央和外省市单位在本市行政区域内承担地震安全性评价任务,应当持国家地震局核发的工程建设场地地震安全性评价许可证书到市地震局办理资格验证和任务登记。
第七条 承担地震安全性评价任务的单位应当执行国家规定的地震安全性评价工作规范,编制地震安全性评价报告。
第八条 地震安全性评价报告应当报请市地震安全性评定委员会评审,经评审通过的地震安全性评价报告应当由市地震局审核批准,确定抗震设防标准。经审核批准的抗震设防标准,任何单位和个人不得擅自降低或者提高。
第九条 工程建设场地地震安全性评价工作,应当在工程建设项目的可行性研究阶段进行。
工程建设项目的可行性研究报告应当包括工程建设场地地震安全性评价内容和市地震局审核批准的抗震设防标准,工程建设项目的可行性研究报告中没有相应的地震安全性评价内容和市地震局审核批准的抗震设防标准的,计划部门不予批准可行性研究报告,其他主管部门不予办理有关
手续。
工程建设场地地震安全性评价工作经费应当列入工程建设项目投资计划,在工程建设前期费用中支出。
第十条 承担地震安全性评价任务的单位,应当严格执行国家和本市制定的收费项目和收费标准,不得擅自增加收费项目或者提高收费标准。
第十一条 建设单位未按照抗震设防标准进行建设的,由市地震局责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。
第十二条 没有工程建设场地地震安全性评价许可证书,或者超越许可证书规定的资质等级和评价范围进行地震安全性评价的,其评价结果无效,由市地震局给予警告,并可处以1万元罚款。
第十三条 本办法执行中的具体问题,由市地震局负责解释。
第十四条 本办法自1997年7月28日起施行。



1997年7月14日

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