吉林省人民政府办公厅关于印发吉林省人民政府部门互联网站评议考核暂行办法的通知

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强强联手 楼壳组合

—谈“新绿”收购“金帝”的法律问题

浦增平



近日，中国证监会指定披露报章纷纷发表公告和文章，上海新绿复兴城市开发有限公司（以下简称“新绿”）受让辽宁金帝建设集团股份公司（以下简称“金帝”）28.16％国家股，从而成为该上市公司第一大股东。“新绿”公司是新华社上海分社
辖下的企业，其大股东由新华千岛湖开发公司、新华房地产公司和上海浦东强生出租汽车服务公司（上市公司）等组建。主要从事上海市南市区复兴东路旧城改造项目，该项目工程规划建筑面积350万平方米，建设工作量为100亿人民币，该项目土地使用权经国家国有资产管理局1997年评估值为13亿元人民币。而辽宁建设集团为辽宁省最大的一级施工资质企业，也是目前上市公司中专业规模最大的建设施工单位。“新绿”收购“金帝”国家股所出的资金，当地政府同意仍将该资金用于“金帝”。为此，该两个公司联手以后新形成如下局面，“金帝”将大部分资金带到上海，购买“新绿”部分被套楼盘，安置其公司大批建设工人、家属等新居，同时部分资金将以带资施工的方式投入“新绿”在复兴东路所开发的项目，使“金帝”公司在以后几年中保障其主营项目有人民币100亿的工程量。而“新绿”公司筹资受让“金帝”的资金，大部分回流用于解决自己被套楼盘和所开发项目的部分资金,又通过买壳日后得到配股资金及将自己资金逐步装进这一上市公司。开发商和建设施工方联手，一举多得，一盘活棋。

这项收购，在商业价值上说是非常成功，但在国家股转让，融资与资金交付实现非常复杂，法律问题诸多。首先，由于国家股转让须由地方和国家政府层层审批，批准以后证券管理部门要求及时公告。换言之，在“新绿”尚未支付资金以前，该股票股价已经涨了50％以上，公告以后，继续往上涨,但双方交割并未完成，这就涉及有人利用内幕信息交易和成交违约与法定公告有不尽完善的地方。如果“新绿”推迟交割，甚至终止转让协议，将产生何种后果，从法律上说，“新绿”最要有正当理由可以终止合同履行，或因违约发生诉讼，国家资产管理部门仅仅是批准国家股出让，并非批准双方协议的所有内容。从证券管理角度看，“金帝”与“新绿”双方仅仅是签订了转让协议，即签字盖章而已，并非完成了该宗转让。其次，此宗转让部分资金通过融资解决，而融资担保涉及股权质押，及“金帝”公司1997年度配股承销商的承诺，即融资给“新绿”的公司必须要拿到“新绿”受让的股权作为质押保障，“新绿”承诺将“金帝”的配股给某证券商做，但必须要“金帝”同意，这样新形成先有鸡，还是先有蛋的游戏。“新绿”不付钱，“金帝”就不办交割，没有交割过户，谈不上股权质押，股权不质押，融资方不愿担风险，配股承销问题也是如此。同时，“新绿”支付资金以后，如“金帝”不及时回流资产购买上述“新绿”楼盘等，此宗转让也会流产。所以，上述这种复杂的交易行为必需要完成大量的法律手续，设定特定条件，结合资金流转的全过程。这是一项法律工程，必须由各方律师事先制作好大量文件，将资金交付运转和合同生效均设定各自要求的条件为前提。也就是说，满足自己方的要求条件不实现，交付与合同就不生效，于是整个连环过程只要一个条件不满足，就可能使整个流转失效，除非哪一方愿意先承担风险。这种谈判与操作十分复杂，但今后会越来越多，这就需要有主办协调的律师设计全过程，并有大量各方律师先起草好文件，在最后一刻同时签字。

（笔者为收购方参与律师之一）



我国首例“请客刮彩”案法理评析

邝宪平


核心提示：江西省遂川县巾石乡邮政所邮递员刘华明为庆祝自己中奖请同事刮彩票，并口头约定中得奖金一人一半。可一名同事在其女儿中得10万元奖金后，却称自己是赊账刮奖。到底是请客刮奖，还是赊账刮奖？协商无果的情况下，双方对簿公堂。


一、案情介绍

　　江西省吉安市遂川县巾石乡邮政所邮递员刘华明，在营业大厅负责代销中国体育彩票。2008年7月5日上午，刘华明买了一些中国体育彩票，没想到中了500元。当天中午，刘华明在单位食堂吃饭时，迫不及待地将这一喜讯告诉了同在一桌吃饭的人（妻子肖燕、同事刘倩、王英、刘梅莲和她女儿李芳芳）“祝贺你，你一定要请客！”一位同事说。“没问题！”刘华明爽快地答应了。他还随口说：“要不这样，我出钱请你们刮彩票。谁刮到了奖，所得奖金就和我对半分。”当日15时左右，刘华明兑现请客承诺，请王英、刘倩刮彩票，两人中了一些小奖。过了一会儿，刘梅莲和女儿李芳芳（14岁）也来刮奖。刚好在这时，有人来找刘华明有事，他就出去了一下。这时，李芳芳所刮的这张彩票竟然中了10万元大奖。当天19时左右，王英、刘梅莲和李芳芳一起来到营业大厅。刘华明满以为刘梅莲是来和他商量分配奖金一事。没想到，刘梅莲是来将购买彩票的20元钱交给他的。“我是请你们刮，不会收你的钱。”刘华明一边解释，一边把钱还给刘梅莲。但她把钱丢到桌子上，走了。结果，这20元谁都不肯收下，一直扔在营业大厅的柜台上。次日，刘华明把20元还给刘梅莲，刘梅莲仍不愿收下。“没想到她说，彩票是她个人买的。”刘华明要求按当初的约定兑现中奖承诺（即五五分成），但刘梅莲一再表示是自己女儿刮中的奖。2008年7月7日，刘梅莲凭着手上的彩票领取了税后奖金8万元。刘华明要求分得奖金4万元，被刘梅莲拒绝。此后，刘华明多次找到刘梅莲协商，均无功而返。为讨一个说法，2008年10月30日，刘华明将刘梅莲母女告上了法庭。（文中当事人均为化名）


二、争议焦点

　　本案在审理中当事人的争议焦点是：“请客刮彩”还是“赊账刮彩”。在法庭上，刘华明陈述了自己请客刮奖的事实，并当庭向法官递交了两份证人证言来证明自己是请客刮奖。刘梅莲则坚称“以前一直是先刮奖再付钱。我与刘华明之间存在赊账刮奖的交易惯例”。


三、法院审判

　　江西省遂川县人民法院审理认为，刘华明中奖500元后，要请客刮奖，并约定如果有人中奖，奖金一人一半。当时刘梅莲也在场，应视为刘华明发出要约。当日下午，刘梅莲听说王英被请去刮奖，在未带钱的情况下，与她女儿李芳芳一起前往邮政营业大厅刮奖，应视为同意要约的意思表示，其辩称“是在刘华明处赊账刮奖”，但其事先并未与刘华明约定赊账刮奖，因此其抗辩理由不能成立，所得奖金应按约定进行分配。根据《合同法》有关规定，作出一审判决：被告刘梅莲母女给付原告刘华明彩票中奖款4万元。

　　一审宣判后，刘梅莲母女不服判决，上诉至江西省吉安市中级人民法院。2009年4月1日，经吉安市中级人民法院组织调解，双方当事人自愿达成调解协议：刘梅莲母女给付刘华明彩票中奖款3万元。


四、法理评析

　　本案中，刘梅莲母女与刘华明之间的“中得奖金一人一半”的口头约定有效吗？他们之间形成合同法律关系吗？

　　根据我国合同法的理论，合同订立的一般程序分为：要约和承诺。

　　（一）要约

　　1．要约的概念。要约是订立合同的必经阶段。要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质及其构成要件。

　　要约是希望和他人订立合同的意思表示。首先，要约是一种意思表示。要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示。其次，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的目的，是希望与相对人订立合同；若无此目的，即不构成要约。

　　2．要约的要件。要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面：

　　（1）要约是由特定人作出的意思表示。

　　（2）要约必须具有订立合同的意图。

　　（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

　　（4）要约的内容必须具体、确定。

　　3．要约的效力。根据合同法第16条第1款规定：要约到达受要约人时生效。

　　要约的效力期间由要约人确定。如未预先确定，则应区分以下两种情况：（1）口头要约，如受要约人未立即作出承诺，即失去效力；（2）书面要约，如要约中未规定有效期间，应确定一个合理期间作为要约存续期限，该期限的确定应考虑以下因素：要约到达所需时间；作出承诺所需时间；承诺到达要约人所需时间。