关于加强少先队社区工作的意见

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新型受贿犯罪法律适用研究

段明学


　　近年来，随着经济和社会的快速发展，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，给司法实践的认定带来了一定的困难。2007年７月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，收受财物的十种新型受贿犯罪。《意见》的发布，为依法惩治受贿犯罪活动，推动反腐败斗争深入开展提供了重要的法律依据。如何正确理解和适用“两高”《意见》，是摆在各级司法机关面前的一个重大问题。

一、关于以交易形式收受财物的认定

　　市场经济奉行等价交易的原则，买方与卖方都须付出相应的对价。国家工作人员以低于市场的价格购买或者以高于市场的价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品，虽然行为人支付了一定的费用，但明显违反等价交换原则，支付的费用与该物品的正常价格明显不符，这属于一种象征性交易行为，即以交易为名，行贿赂之实，与一般的权钱交易并无不同，因此应当认定为受贿。

1.关于以交易形式收受贿赂与正常交易的界限

　　在市场竞争日趋激烈的情况下，经营者为了推销商品，往往在事先设定一定的优惠价格，行为人按照这种优惠价格购买房屋、汽车的，由于其主观上不具有贪利的动机，客观上按照正常的优惠交易条件进行交易，应当认定为正常交易行为，不属于受贿。但是，如果打着“优惠”幌子，以明显低于市场价甚至成本价进行交易，即满足下列两个条件：第一，这种优惠不具有普遍性，只针对行为人，其他社会公众不能享受同等的优惠待遇；第二，这种优惠明确低于市场价甚至低于成本价；则应当认为是受贿。所谓“明显”，是指优惠的价格非常低，让一般社会公众都感受得到。如某一地段的一套房屋市场均价为4000元/米2，开发商确定的优惠价为3600元/米2，成本价为1800元/米2，如果行为人以低于成本价购买房屋，毫无疑问属于“明显低于”，但是如果行为人以高于成本价低于优惠价的价格购买房屋，是否构成受贿呢？不能一概而论，应当根据实践中遇到的个案，具体问题具体处理。如果行为人以略低于市场价格购买，则不宜作为犯罪处理。如何界定“略低于”，没有明确的司法解释，应当根据常识、常理具体处理。总的原则是，行为人以略低于市场价、优惠价购买的房屋所得的收益（少支付的款项）不能超过受贿罪的立案标准，如果达到受贿罪的立案标准，则应当认定为受贿。

2.关于“以其他交易形式非法收受请托人财物”的认定

　　《意见》规定，以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论。所谓“其他交易形式”，《意见》没有作明确的规定。在我们看来，“其他交易形式”具有如下特点：首先，它是一种“交易”，形式上具有对价性；其次，它不是“钱—物”交易的形式，如果属于“钱—物”交易，则属于一般交易形式；最后，它使行为人获得财物。这种财物主要指实物，而且相当于房屋、汽车，属于大宗贵重财物。当然，它也不仅仅指实物，而且包括财产性收益，即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。如果没有获得额外经济利益，则属于正常的交易，不能认定为受贿。一般地说，“以其他交易形式”进行的交易包括：（1）以物易物的形式进行的交易。如以旧房换新房，以旧车、淘汰车换新车，通过以旧换新，行为人获得较大的经济收益。（2）以支付有价证券进行的交易。如行为人支付处于走跌的股票购买房屋，转移自己投资的风险。（3）以“赊购”的方式进行交易。即行为人支付一定款项，其余款项则予以赊欠。对于这种交易形式，看似属于正常的商品交易，是否属于受贿，应当就个案具体进行分析。如果“赊购”仅仅是个幌子，行为人压根儿就没有支付余款的打算，则应当构成受贿。当然，应当具体分析行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等，综合进行判断。

3.关于受贿数额的认定

　　关于受贿数额，原则上应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但是，如果行为人以明显低于市场的价格购买房屋、汽车，之后又以明显高于市场的价格出售房屋、汽车的，其受贿数额应当按照其出售的价格与实际支付价格的差额计算，即按照其实际所得收益认定。

二、关于收受干股及股份分红的认定

　　“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。我国《公司法》第 条规定：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在法律上，我国并不允许存在所谓的“干股”。但在现实生活中，未出资而收受干股的现象十分普遍，也成为近年来反腐败斗争中的一个新问题。

1.干股的转让

　　干股作为未出资而获得的股份，来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份的一种分红权的载体，其本质属性是不缴纳出资而享有的公司股份。干股的转让包括登记转让与实际转让两种形式。《公司法》第七十四条、第一百四十条规定，公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。从《公司法》关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。业已登记的，干股产权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。需要强调的是，一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系——刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。

２．股份价值的计算

　　《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。具体操作时，应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。
　　《意见》第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。应当根据公司的性质确定干股的股份价值：
（１）有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格，收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。
（２）《公司法》第一百三十九条规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此，股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易，收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。
（３）国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易进行变现，应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。

３．受贿未遂的认定

　　《意见》第二条后段规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中有观点指出：此段规定表明，国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为，《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读《意见》，此类国家工作人员无法定罪处罚，显然与受贿未遂的实践判断规则不符，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。
　　我们认为，干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。
　　首先，国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的，应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为，由于意志外原因而未得逞。干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股，客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让，即属于受贿未得逞。
　　其次，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中，未遂数额（干股价值）可能远高于既遂数额（红利数额），完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式：（１）干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到５０００元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚；（２）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到５０００元以上的，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；（３）干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。

三、关于以合作投资名义收受贿赂的认定

　　严禁党政干部经商办企业，是我们党和政府的一贯立场。早在1984年，党中央、国务院就下发《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》的文件，明确规定，“决不允许运用手中的权力，违反党和国家的规定去经营商业，兴办企业，谋取私利，与民相争。”该文件要求“乡（含乡）以上党政机关在职干部（包括退居二线的干部），一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。”因此，国家工作人员参与合作开发公司或者以其他形式合作投资，都是不允许的。
　　但在实践中，部分国家工作人员置党纪国法于不顾，参与合作开办公司或者进行其他合作投资，是否以受贿论处，应当区别对待。原则上要进行“三看”：
国家医药管理局


医药工业环境保护管理办法

1990年5月25日，国家医药管理局

第一章 总 则
第一条 消除污染，保护环境，是我国的一项基本国策。环境保护也关系着医药工业的发展。为防治污染，加强对生态环境的保护，把经济效益、社会效益和环境效益有机地结合起来，根据国家环境保护法规的规定，制定本办法。
第二条 医药工业的环境保护工作，必须合理地利用资源和能源，坚持预防为主、防治结合的原则，有效地控制和治理污染。强化环境管理，促进医药工业的发展。
第三条 从事医药生产、科研、教育、设计、建设等企业事业单位及行政管理部门，必须遵守本办法。
第四条 各级医药行政管理部门承担对医药企业事业单位的监督职能。

第二章 监督管理
第五条 凡新建、扩建、改建、引进等项目，必须执行国家对建设项目实行环境影响评价制度；必须选用无污染或少污染的工艺、技术、设备；必须执行污染治理及综合利用与主体工程同时设计、同时施工、同时投产的规定。
污染治理项目与主体工程没有同时竣工的，环境保护设施未经环境保护部门验收或验收不合格的，不得强行投入生产或使用。
第六条 从事医药工程设计的单位，在设计中要采用先进的生产工艺技术，从工艺技术上消除或减少污染源；对工艺上不能解决的污染要采取先进的防治措施，符合环境保护的要求。
第七条 国家和地方人民政府划定的水源保护区、名胜古迹、风景游览区和需要特别保护的区域内，不得新建污染环境的医药生产设施；已经建成的设施，其污染物排放超过国家和地方的标准要限期治理。
第八条 各级医药行政管理部门在安排和审查年度新建、扩建、改建、引进等项目计划时，对与主体工程有关的污染治理和综合利用工程所需资金、设备、材料、必须同时列入计划，切实予以保证。在施工过程中，不得以任何借口，挤掉污染治理和综合利用工程的资金、设备、材料和施工力量。

第三章 污染和公害的治理
第九条 造成环境污染和其他公害的单位，必须有治理规划，并有计划、有步骤地实施。各有关部门对实施规划，要在财力、物力和人力方面给予安排和保证。
第十条 各单位要加强管理，开展技术研究，搞好综合利用，最大限度地回收各种资源，提高原料、燃料利用率。
第十一条 企业在原有生产基础上进行扩建、改建项目时，原有污染问题应一并解决。
第十二条 企业必须按规定提取一定比例的更新改造资金用于治理污染。有关财务和审计部门要保证并监督污染治理资金的合理使用。
第十三条 对造成环境严重污染的企业事业单位或产品要限期治理。未经治理或治理后未达到国家或地方有关标准时，不得扩大生产能力。否则，医药行政主管部门有权给予调整。
第十四条 各单位所排放的废气、烟尘，必须采取有效措施加以治理，使其达到国家或地方规定的标准。
第十五条 各单位所排放的废水要做到清、污分流，分别处理，提高复用率；对含有毒有害物质的废水必须治理并达到国家或地方规定的排放标准。严禁采用渗井、渗坑等办法排放，确保地表水、地下水不受污染。
第十六条 各单位要加强废渣的治理，严格执行国家或地方的有关规定，禁止任意排放和丢弃。
第十七条 所有噪声大、振动大的生产设备和生产工艺要采用消声、隔声、防振装置，达到国家和地方规定的环境噪声标准。
第十八条 一切产生粉尘的生产岗位，要提高设备的密闭性和采用除尘、吸尘装置，使环境大气中的粉尘含量符合环境质量标准。
第十九条 在生产中使用放射性物质以及汞、砷、铅、镉、铬、氰化物等有毒物质的企业，要按照有关规定严加防护、管理和控制，防止污染环境。
第二十条 在治理污染物的过程中，不论是排出厂外，还是转让其他单位加工或使用，应经当地环境保护主管部门批准，防止发生二次污染。

第四章 生产管理
第二十一条 对产生废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等企业事业单位，必须采取有效措施防治；各单位行政领导要把环境保护作为管理的一项重要任期目标。
第二十二条 各单位必须根据国家颁发的污染物排放标准，制定各生产车间排放污染物的控制指标，列入技术操作规程，作为经济责任制的考核依据。
第二十三条 切实管好、用好污染治理设施及环境保护装置，保证正常运行；发生故障时，要采取相应措施（包括停止生产），防止发生污染事故。
第二十四条 各单位的环境保护装置是固定资产的组成部分，要按固定资产管理办法进行管理，不经当地行政主管部门同意和环境保护部门批准，任何人不得决定停用、拆迁、报废，财务部门不得销账处理。
第二十五条 各单位要搞好环境监测，逐步建立和完善重大环境污染事故隐患评价制度，加强对环境污染事故隐患的管理，防止事故隐患的爆发。
第二十六条 有重大环境污染事故隐患的单位，对主要污染物的性质，污染事故隐患的类型及可能爆发的因素，应制定污染事故的防范、应急措施、建立紧急救援组织。
第二十七条 各单位要依靠群众，加强污染防治。对污染环境、破坏资源及环境保护设施行为的单位和个人，人人有权检举和控告。

第五章 环境保护的科研和教育
第二十八条 加强医药工业污染治理的技术研究和成果推广。省（市）级以上医药管理部门在条件允许的情况下，均应成立环境保护科研机构。大中型企业也要在现有科研所（室）中设置环境保护研究室（组）。根据本地区、本企业的污染情况开展防治研究工作。
第二十九条 各级科技主管部门，在安排各类各种医药产品开发研制计划时，必须包含污染治理内容。
第三十条 各类医药院（校）、药物研究机构和企业研制的新产品、新工艺、新技术成果鉴定时，必须有消除或治理污染的技术措施并达到有关标准。否则不得通过鉴定，更不得应用和推广。
第三十一条 加强国内外环境保护技术交流和技术情报工作。
第三十二条 各类医药院（校）应逐步开设和增加环境保护方面的课程。各级医药管理部门和企业事业单位要采取各种培训方式，不断提高环境保护管理和污染治理技术水平。新工人进厂要进行环境保护法规和环境保护知识教育。

第六章 环境保护机构和职责
第三十三条 各省（区、市）医药行政管理部门应设置环境保护专职机构并配备相应的专职人员；大中型企业应根据本企业的环境保护工作任务设置相应的环境保护的管理机构及监测站；小型企业应设置相应的环境保护专职人员。
第三十四条 各级医药环境保护机构的职责是：
（一）认真贯彻国家的环境保护方针、政策、法令，执行地方政府、上级主管机关的有关法规、条例等。监督本单位对环境保护法规的执行情况，并负责组织制订环境保护管理实施细则。
（二）负责组织编制环境保护中长期规划和年度计划，并协助主管领导组织、实施。
（三）配合科技部门制定环境保护的中长期科研规划和年度计划，组织鉴定和推广环境保护科技成果。
（四）监督检查有关部门对污染治理、环境保护规定的执行情况，参加新建、扩建、改建项目计划任务书（方案）、可行性研究、扩初设计审查以及引进项目或装置中有关环境保护技术方案的确定和竣工项目的验收工作。
（五）组织环境保护技术情报、科研信息的交流，推广先进治理技术和管理经验。
（六）领导本部门、本单位的环境监测业务工作，建立环境保护技术档案。
（七）组织环境保护的宣传和教育工作，有计划地开办各种层次的培训，提高环境保护专业技术、管理人员的素质。
（八）组织污染事故的调查和处理；参与企业升级中有关环境保护指标的考核、评审。
（九）组织或协助开展污染事故隐患评价。定期向当地和上级的环境保护部门如实上报监测结果。
（十）对违反国家环境保护法规，造成严重污染或破坏环境、危害人民健康的单位，其环境保护机构和人员有责任将情况向当地环境保护行政主管部门和上级医药行政管理部门如实报告。

第七章 奖励和惩罚
第三十五条 对保护环境做出显著成绩的单位和个人要按照国家的有关规定给予表扬和奖励。
第三十六条 企业应在综合奖金中提取一定比例作为环境保护工作专项奖，由环境保护管理部门提出奖励方案。
第三十七条 各单位为消除或减轻污染，利用污染物或废弃物开展的综合利用取得的效益，要执行有关的奖励政策。
第三十八条 严格执行《工业企业环境保护考核制度实施办法（试行）》，在企业升级（定级）及评选各类先进时，要把环境保护管理和污染治理作为重要的一项考核内容。有下列之一情形者不得评选。
（一）当年发生重大污染事故，引起人、畜中毒死亡或使农、林、牧、副、渔业造成直接经济损失万元以上者；
（二）不执行污染治理、环境保护的规定，未经当地环境保护行政主管部门同意而擅自投产者；
（三）已建成的污染治理和综合利用装置，由于管理不善，连续三个月不能正常运转，或废弃不用者；
（四）挪用或削减、取销污染治理专项费用，造成治理项目拖延而不能按计划正常投产者；
（五）一年内未开展环境保护法规和环境保护知识宣传教育者。

第八章 附 则
第三十九条 本办法解释权属国家医药管理局。
第四十条 本办法自1990年6月1日起施行。