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广东省见义勇为人员奖励和保障条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:49:50  浏览:8671   来源:法律资料网
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广东省见义勇为人员奖励和保障条例

广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会

公 告

(第89号)


《广东省见义勇为人员奖励和保障条例》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十八次会议于2012年11月29日通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。



广东省人民代表大会常务委员会
2012年11月29日



广东省见义勇为人员奖励和保障条例

(2012年11月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2012年11月29日公布 自2013年1月1日起施行)



第一章 总 则

第一条 为了弘扬社会正气,鼓励见义勇为并保障见义勇为人员的合法权益,根据有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内实施见义勇为人员的奖励和保障工作。
第三条 本条例所称见义勇为,是指不负有法定职责、法定义务的人员,为保护国家利益、社会公共利益或者他人的人身、财产安全,制止正在发生的违法犯罪行为或者实施救人、抢险、救灾等行为。
第四条 见义勇为人员的奖励和保障,实行政府主导与社会参与相结合,精神鼓励、物质奖励和社会保障相结合,坚持公正、公开、及时的原则。
第五条 县级以上人民政府负责见义勇为人员的奖励和保障工作,建立健全相关部门协调配合的工作机制。
公安、民政、人力资源社会保障、财政、教育、卫生、住房和城乡建设、审计、司法行政等有关部门按照各自职责,做好见义勇为人员奖励和保障工作,其日常工作由公安机关组织实施。
工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会等应当协助做好见义勇为人员的奖励和保障工作。
第六条 县级以上人民政府成立见义勇为评定委员会,负责见义勇为的确认。
评定委员会由民政、公安、人力资源和社会保障、财政、教育、卫生、住房和城乡建设、司法行政等部门人员和相关专业人员组成,评定委员会办公室的设立由同级人民政府确定。
评定委员会应当制定见义勇为的确认办法并向社会公开。
第七条 县级以上人民政府应当在每年的财政预算中安排见义勇为专项经费,用于见义勇为人员及其家属的救治、抚恤、表彰、奖励、生活困难资助、康复治疗补助以及经济补偿等,并制定经费的管理和使用办法。
省、地级以上市人民政府应当在其安排的见义勇为专项经费中加大对本行政区域内欠发达地区的扶持力度。
第八条 本省行政区域内设立的见义勇为基金会应当依照法律法规和章程做好见义勇为人员的奖励和保障工作。
见义勇为基金会的基金来源主要包括财政拨款、募集收入、捐赠收入以及其他合法收入。
鼓励社会力量向见义勇为基金会捐赠。
第九条 鼓励公民采取适当、有效方式实施下列见义勇为行为:
(一)制止正在危害国家安全、公共安全或者扰乱社会秩序的违法犯罪行为;
(二)制止正在侵害国家、集体财产或者他人人身、财产安全的违法犯罪行为;
(三)抢险、救灾、救人,保护国家、集体的财产或者他人人身、财产安全;
(四)其他见义勇为行为。
第十条 鼓励全社会支持见义勇为行为,尊重和保护见义勇为人员。
  鼓励国家机关、社会团体、企业事业单位或者其他组织、个人对正在实施见义勇为的人员给予援助。
鼓励社会力量和见义勇为人员所在单位、居民委员会、村民委员会对见义勇为人员给予资助和奖励。
第十一条 县级以上人民政府及其有关部门,工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会等应当加强见义勇为宣传,鼓励公民实施见义勇为行为。
新闻媒体应当及时宣传见义勇为事迹,报道奖励、保障、援助见义勇为人员的活动。

第二章 确 认

第十二条 具有本条例第三条规定行为的人员及其近亲属可以向行为发生地县级人民政府或者不设区的地级市人民政府见义勇为评定委员会申请确认见义勇为,并提交有关证明材料。有关单位和个人也可以举荐见义勇为人员。
申请、举荐确认见义勇为,应当自行为发生之日起六个月内提出。
没有申请人、举荐人的,县级以上人民政府见义勇为评定委员会可以依照职权予以确认。
第十三条 见义勇为评定委员会应当自受理见义勇为书面确认申请、举荐之日起三个工作日内组织调查、取证,有关单位和个人应当予以配合。
第十四条 见义勇为评定委员会应当将拟确认为见义勇为人员的事迹予以公示,征求公众意见。公示时间不得少于七个工作日。但本条例第二十八条第一款规定的情形除外。
第十五条 县级人民政府见义勇为评定委员会应当自受理确认申请或者举荐之日起三十日内作出书面决定;情况复杂需要延期的,经评定委员会负责人批准,可以延长十个工作日,并告知申请人或者举荐人。公示时间不计入确认工作时间。
对确认为见义勇为的,由县级人民政府为见义勇为人员或者其近亲属颁发见义勇为证书;对未确认为见义勇为的,应当书面告知申请人或者举荐人并说明理由。
被确认为见义勇为的人员名单和事迹,应当向社会公开。但本条例第二十八条第一款规定的情形除外。

第三章 奖励和保障

第十六条 县级以上人民政府对确认的见义勇为人员可以给予下列表彰或者奖励:
(一)通报嘉奖;
(二)颁发奖金;
(三)授予见义勇为荣誉称号。
第十七条 见义勇为伤亡人员除享受国家和省有关抚恤补助规定的相应待遇外,经省人民政府见义勇为评定委员会确认,由省人民政府颁发一次性抚恤奖金:
(一)牺牲的,颁发一百万元抚恤奖金;
(二)完全丧失劳动能力的,颁发八十万元抚恤奖金;
(三)大部分丧失劳动能力的,颁发六十万元抚恤奖金;
(四)部分丧失劳动能力的,颁发四十万元抚恤奖金。
具体办法由省人民政府制定。
第十八条 任何单位和个人对因见义勇为负伤的人员,应当及时告知公安机关和医疗机构,并采取协助救治、援助等措施。医疗机构及其医务人员应当及时救治,不得拒绝、推诿。
第十九条 因见义勇为而遭受人身损害的,在救治期间的医疗费、护理费等合理的治疗费用,由公安机关通知见义勇为专项经费管理部门先行垫付。造成残疾的,并垫付残疾生活辅助器具费。造成死亡的,并垫付丧葬费。
因见义勇为而遭受人身损害并有侵权人的,侵权人或者侵权人的监护人应当依法承担侵权责任。依照前款规定先行垫付相关费用的,应当向侵权人或者侵权人的监护人追偿。
因见义勇为而遭受人身损害并有受益人的,有关费用可以由受益人或者受益人的监护人适当承担。
第二十条 参加工伤保险的见义勇为人员,依法享受工伤保险待遇。
第二十一条 因见义勇为误工的人员,所在工作单位应当视同出勤,不得降低其福利待遇或者违法解除其劳动合同。
第二十二条 因见义勇为部分丧失劳动能力的,由所在单位安排力所能及的工作。
因见义勇为完全丧失劳动能力且已参加职工基本养老保险的,依法享受基本养老保险待遇。
见义勇为人员不能享受本条第一款、第二款待遇,部分丧失劳动能力的,由公共就业服务机构或者县级以上残疾人劳动就业服务机构介绍就业;完全丧失劳动能力,但不能享受工伤保险待遇的,从县级人民政府见义勇为专项经费中逐月发给不低于当地上一年度城镇居民人均可支配收入的月平均标准的基本生活费。
第二十三条 对就业困难的见义勇为人员,县级以上人民政府应当优先纳入就业援助,优先安排到公益性岗位。
第二十四条 符合城乡低保条件的见义勇为人员及其家庭,应当按照有关规定纳入低保范围,符合相关条件申请专项救助和临时救助的,各级人民政府应当给予优先救助。
第二十五条 因见义勇为人员牺牲而致孤的人员属于城市社会福利机构供养范围或者符合农村五保供养条件的,县级以上人民政府应当优先安排。
县级以上人民政府应当将因见义勇为人员牺牲而致孤的未成年子女纳入孤儿保障体系,按照相关标准发放孤儿基本生活费。
县级以上人民政府应当将因见义勇为人员牺牲而致孤的人员的医疗保障纳入城乡居民基本医疗保险、城乡医疗救助等制度保障范围。参加城乡居民基本医疗保险等费用可以通过城乡医疗救助制度解决。
第二十六条 县级以上人民政府应当将符合住房保障条件的城市见义勇为人员家庭优先纳入住房保障,优先配租、配售保障性住房或者发放住房租赁补贴。对符合农村危房改造条件的见义勇为人员家庭应当给予优先安排。
第二十七条 事迹突出的见义勇为人员或者其配偶、子女在见义勇为行为发生地申请常住户口的,见义勇为行为发生地地级以上市人民政府应当给予优先安排。
第二十八条 对不宜公开的见义勇为人员的个人资料和相关事迹,公安机关及有关部门应当保密。
因见义勇为致使本人或者其近亲属人身、财产安全受到威胁的,公安机关应当采取有效措施予以保护;对见义勇为人员进行打击报复的,公安机关等有关部门应当及时依法处理。
第二十九条 因见义勇为造成他人财产损失,依法应当承担赔偿责任的,由见义勇为专项经费给予适当的经济补助。
见义勇为人员及其近亲属因见义勇为行为产生民事权益纠纷请求法律援助的,法律援助机构应当及时提供援助。

第四章 法律责任

第三十条 各级人民政府、有关主管部门及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)贪污、挪用、截留、私分见义勇为专项经费的;
(二)不按规定发放见义勇为人员奖金、抚恤金或者落实待遇的;
(三)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。
第三十一条 医疗机构或者医务人员违反本条例第十八条规定,拒绝、推诿或者拖延救治负伤的见义勇为人员的,依法追究医疗机构和有关人员责任。
第三十二条 虚构事实或者隐瞒真相骗取见义勇为荣誉或者奖励的,由原确认机关撤销其荣誉称号,追回所获奖金、抚恤金和其他补助费,取消相关待遇;当事人属于国家工作人员的,由其主管部门或者监察机关依法给予处分;构成违反治安管理规定行为的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 打击报复、诬告陷害见义勇为人员及其近亲属的,由公安机关予以训诫、责令悔过,由其所在单位或者主管部门依法给予处分;构成违反治安管理规定行为的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第三十四条 本省户籍人员在本省行政区域外实施见义勇为的,县级以上人民政府应当给予表彰、奖励。表彰、奖励的具体办法由省人民政府制定。
第三十五条 本条例自2013年1月1日起施行。



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论美国宪政下的正当法律程序

四川省司法厅 谢维雁



[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States

[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本位、对权力的程序制约等观念,对我国宪政建设具有借鉴意义。

[关 键 词] 宪法 宪政 正当法律程序 检验标准



美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定,“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”,这便是著名的正当法律程序条款。它虽然是美国宪法中最难理解的部分,[1](209页)却又被认为是美国法律的本质所在;[2](19页)它虽然引起了前所未有的论争,对什么是正当法律程序至今未达成一致意见,①却在上诉到联邦最高法院的案件中有40%与正当法律程序有关,在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法其它条款的规定,[3](68页)而成为美国公民权利的最重要的宪法保障。[4](54页)正当法律程序的理论和实践已经成为美国宪政的基石。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的,“不经正当法律过程,无人应被剥夺自由,这是一个最具普遍性的概念。”[5](46页)“当今世界任何一个追求文明与进步的民族,都应该有他们自己的正当程序,尽管他们也许并不使用‘正当程序’这个称谓”,[6](149-150页)“这是当今世界的任何一种司法制度须臾不可缺的东西。”[6](137页)看来,正当法律程序正在超越英、美法系的传统文化藩篱,而逐渐为世界其他法律文化所认同。



壹 从程序性正当法律程序到实质性正当法律程序



丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中说:“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼案例,它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中:‘未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺继承权和生命’。”“我所说的正当程序也和麦迪逊(Madison)提出美国宪法修正案时所说的非常相似,它已被1791年第五条修正案所确认,即‘未经法律的正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产’。”[7](前言)“法律的正当程序”即本文的正当法律程序,英文表达为:due process of law。②在这里,丹宁勋爵的前一句话揭示了正当法律程序的渊源:1354年,真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。以非正式法令形式出现的正当程序条款则可追溯到中世纪的神圣罗马帝国,康得拉二世有“不依帝国法律以及同等地位族的审判,不得剥夺任何人的封邑”的规定,这是给封建贵族的特权或帝王赋予的权利的司法保障。[3](62页)1215年英国《自由大宪章》第39章规定:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这一规定反映了封建贵族与封建君主斗争的成果,即用法律程序对封建君主加以约束,而对封建贵族加以保护。[3](62页)康得拉二世及《自由大宪章》的规定,与后来的正当法律程序的含义相去甚远,它只是一种贵族的特权,而非普遍意义上的权利(哪怕只是程序性的!)。美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法:“未经正当法律程序,任何人的生命、财产不得剥夺。”[3](62页)1791年第五条修正案是美国联邦宪法第一次对正当法律程序作出规定,1868年第十四条修正案是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。然而,丹宁勋爵所说的“法律的正当程序”并不就是后来美国宪法第五条、第十四条修正案在司法实践所“形成”的正当法律程序,尽管他的上述第二句话——“我所说的正当程序和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似”——是无可置疑的。这是因为,丹宁勋爵的“法律的正当程序”和麦迪逊提出的第五条修正案中的“正当法律程序”都仅意指程序性正当法律程序(procedural due process)。对此,丹宁勋爵作如是解释:“我所说的经‘法律的正当程序’,系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法:促使审判和调查公正地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误等等。”[7](前言)在这种意义上,自然公正(natural justice)原则是正当法律程序在英国的独特表现形式,[6](147页)是有道理的。自然公正有两个基本要求,一是任何人不得自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。[8](55页)1932年,英国大臣权力委员会又提出两项新的自然公正原则:其一是,无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的,争议各方都有权了解作出裁决的理由。其二是,如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询,那么争议各方有权得到该报告的副本。[8](55-56页)自然公正的这些原则都是程序性的。程序性正当法律程序是法律实施的方法和过程,其基本要求是程序公正。它是“要过问政府行事的方式以及它所采用的执行机制。当政府剥夺一个人已经获得的生命、自由或财产利益时,第五条和第十四条修正案的正当程序条款要求程序上的公正性。”[9](128页)或者说程序性正当法律程序是指法律赖以实施的方法或法律采用的方式。[1](209页)它是对怎样行使政府权力加以限制,它同法律的程序有关,主要限制行政部门和司法部门。[1](211页,着重号为作者所加)麦迪逊将正当法律程序写入其起草的《权利法案》初稿时,他便只是把正当法律程序看作一种程序上的保障。[10](55页)在第五条修正案通过后很长一段时间“所谓的‘正当法律程序’还仅指刑事诉讼程序问题,即指要保证被告一定按照法律规定的刑事诉讼程序来公平受审,刑事被告人享有一定的受保护的权利,政府只有遵守这些法定程序,才可以采取对被告人不利的行动。它既不与公民的既得权利相联系,也不涉及到防范立法机关对私人财产的影响问题。”[3](63页)在这个时候,它要求的具体程序是:“先审讯,后宣判;根据调查起诉,只有在审问或某种听证之后才能作出判决。”[1](209页)那么,什么程序是正当的呢?在联邦法庭上,正当程序要求小心遵从第四条至第八修正案中列出的权利法案条款。“什么是正当的这一问题在另类诉讼中就是:为保证基本公平必须做什么。”这要求至少“涉及的人必须获得适当通知并有机会被听取陈述。”[1](210页,着重号为原文所加)但许多美国学者不加以分析和概而把联邦宪法第1-10条修正案中所适合的程序保障要求直接视为程序性正当法律程序的具体标准。[8](57页)程序性正当法律程序的实质是一种最低限度的程序保障。

然而,早期的(程序性)正当法律程序是建立在一种可疑的理论基础之上的。权利法案的目的是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使,对权力加以限制和限定。”[10](35页)权利法案特别是(程序性)正当法律程序并不能全部达成这一目标,这时对政府权力特别是立法机关的权力的实质性限制依赖于自然法。1909年,迪安·庞德写道:“我们必须记住,自然法是《权利法案》的理论根据,”“宪法贯穿了自然法的观念”。[11](145页)后来随着坎特著作的出版,出现了对自然法的怀疑,自然法理论随之式微。③宪法的核心从自然法的理论迅速转向包含在正当程序条款中的明示的限制。④正当法律程序的含义获得了实质性的发展,以致不论从实体法还是从程序法的观点看,个人权利都是由正当法律程序保护的。实质性正当法律程序(substantive due process)是对联邦和州政府部门立法权的一项宪法限制,即“对行使政府权力做什么加以限制”,“同法律的内容有关”,主要限制立法部门。[1](211页)它是指一项“不合理”的法律,即使是恰当地通过了,恰当地实施了,仍是违宪。它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律不能是不合理的、任意的或反复无常的,而应符合公平、正义、理性等基本理念。

实质性正当法律程序的概念首先是由州法院的判决确立起来的。最引人注目的是纽约州上诉法院的判决,其中最为著名的是1856年怀尼哈默诉人民案的判决。该案起因于一项纽约州禁止出售非医用烈性酒并禁止在住所之外的任何地方储放非用于销售的酒类的法律,纽约州法院认为,“该法的实施,消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权”,这恐怕与正当程序条款的精神不符。[10](56页)这一判决的意义在于纽约州法院用实质性正当法律程序代替了自然法,对立法权进行实质性的制约。9年后联邦最高法院在威尼诉哈默案中首次将正当法律程序条款作为实体法条款使用。[3](64页)至此,正当法律程序开始成为一种防范立法机关对私人财产权不合理干涉的有力工具。1866年,国会提出了第14条宪法修正案,1867年该修正案被宣布生效。纽约州法院审理怀尼哈默案的推理最终为包括联邦最高法院在内的美国法院所普遍采纳,正当法律程序成为了一项真正的宪法制度。第14条修正案是划时代条款,“代表了一场真正的宪法革命”。[10](114页)其后果之一便是实现了公民权利的联邦化,[10](105页)即使权利法案的各项基本权利“加以并入”并使之适用于各州。1968年,在邓肯诉路易斯安那州案中,联邦最高法院裁定,一项从权利法案中“吸收来的”保障要按它制约联邦政府的同样程度和同样方式来制约州。[9](101-102页)从单纯程序性正当法律程序到同时兼含实质性正当法律程序的演进过程,揭示了:第一,美国宪法的条文具有高度概括性、抽象性和包容性,虽然仍是宪法第五条、第十四条修正案的条文,却前后包含截然不同的含义,甚至不同的宪法内容,在保持宪法条文不变的情况下,宪法内容发生了极大的变化。这是美国宪法发展的主流方式,它是美国宪法历200余年而能保持其稳定外观的根本原因,也是美国宪法具有灵活性特征的关键。第二,随着联邦最高法院权力的扩大,需要对国家权力依制衡原则重新配置,从而使三权分立制度更趋合理、稳定、平衡。宪法内容的上述发展基本上是由法院来完成的,它是法官运用特定时期的宪法理论对宪法条文进行解释的结果。这种宪法解释的权力是马歇尔的联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中确立的,对宪法的解释及在此基础上建立起来的违宪审查制度,使美国法院获得了三权分立体制中最实在的权力。第三,人权保障得到加强。就公民而言,他不仅可以就司法和行政中程序性权利请求法院保护,而且还可以就联邦及州的立法请求法院进行违宪审查,以保障其实体权利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救济。



贰 正当法律程序的实践检验标准



(一)实质性正当法律程序的司法检验标准

1、理性基础检验标准

理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据,以便保护其财产免遭州的经济管制和干预。宪法上常被引用来支持这一保护的章节就是第十四条修正案的正当法律程序。[9](103页)在早期,联邦最高法院占主导地位的观点是:在经济案件中司法部门对立法部门的判断应持尊重态度。[9](105页)在罗斯福“新政”时期,最高法院坚持一种激进的正当程序哲学,常常以违反正当法律程序为由宣布“新政”立法违宪,⑤导致罗斯福总统在1937年2月向国会提出了改组联邦最高法院和联邦司法系统的法案。罗斯福改组法院计划虽未获成功,但联邦最高法院从1937年4月开始,法官们对每一个提交给他们的新政法令都采取支持态度,其中包括一些基本类似于过去被宣布为无效的新政法令。[10](180页)联邦最高法院的这一转变,史称1937年宪法革命。1937年以后,最高法院审慎地抛弃了激进的正当程序哲学,认为只要是“为了社会利益而颁布的法令,都是符合正当法律程序的”,⑥并且从“司法尊重很快转变成在经济管制案件中完全取消审查。”[9](106页)最高法院声称:“立法机关是否把亚当·斯密、赫伯特·斯宾塞、凯恩斯爵士或其他一些人的学说当作教科书,与我们的判决并无关系”;[10](184页)“一部宪法无意体现一种具体的经济理论,无论它是家长制理论,公民与国家的有机关系理论,还是自由放任理论”。[5](48页)虽然如此,理性基础检验标准在名义上仍然存在,法院用以审查社会经济法律时,先假设该法律合宪,而“把证明该法律与所允许的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出质疑的一方的肩上”。[9](106页)理性基础检验标准在最高法院审理经济案件中的变迁,标明正当法律程序在这一领域的衰落,其实质是在相互分立的三权之间对经济领域立法权力的重新配置——最高法院采取了退让的办法以维持三方均衡。不过,“法院在经济领域退让的东西,正是它在其他领域新获得的东西,其中最为显著的是公民基本权利和自由之保护领域获得的东西。”[2](13页)法院在对涉及公民基本权利和公民自由的立法采取了严格的检验标准。

2、严格检验标准

如上所述,严格检验标准针对的是联邦或州对个人基本权利进行限制的立法。在理性基础检验标准的情况下,一项法律只要与所允许的政府目标之间有理性关系,就能得到法院的维护。而在严格检验标准情况下,仅有理性关系是不够的,还要求政府必须确定,该法是严格地适应紧迫或重大的政府利益的。[9](109页)但是,严格检验的标准并非始终如一,一般地讲,可以说随着对被保护权利施加的压力越大,就越强烈地要求政府申述理由。[9](110页)严格检验所针对的个人基本权利包括两部分:一是法明示的权利和从宪法文本中引伸出来的权利,二是司法上产生的权利。[9](127页)任何一项针对个人基本权利的立法的违宪审查申请,都要证明权利是宪法明示或引伸出来的,否则,很难得到法院的同情。对于如何确定《宪法》条文中引伸出来的权利,存在着很大的争议。一种观点认为通过对宪法本身的解释来找出宪法权利。一种观点认为在宪法条文之外存在着宪法原则或准则,通过这些宪法原则或准则可以发现和形成宪法外的基本权利。确定宪法外基本权利的依据包括:其一是依靠传统和习惯得来的价值观,其二是一种动态方法确定那些包含在有秩序自由的概念中的价值观。⑦总之,在司法实践中确立起来的严格检验标准,体现了联邦法院对人权给予严格保护的积极态度。

3、中间层次检验标准

这一检验标准介于理性基础检验和严格检验标准之间,主要针对的是婚姻和家庭权利。对婚姻、家庭权利之所以采用中间层次检验标准,是因为在性质上,婚姻、家庭权利对于个人的意义介于经济权利与个人基本权利之间,“一项利益是否受正当程序的保护,取决于该项利益的性质,不取决于该项利益对个人的重要性。”[1](210页)最高法院一面声称“本法院始终认为,个人对婚姻和家庭生活方面的选择自由是受第十四条修正案正当程序条款保护的自由之一。”(1974年克利夫兰教育委员会诉拉费勒案)[9](122页)最高法院同时又主张:法律必须服务于“各种重要的政治目标,并且必须与这些政府目标的实践具有实质性的联系。”[12]这说明,对婚姻、家庭权利方面的立法的司法审查中,只要该立法与政府目标具有实质性的联系就能得到法院的维护,而不要求该立法严格地适应紧迫的、重大的政府利益。

(二)程序性正当法律程序的实践标准

感悟律师与法官沟通

刘建民



大凡做律师的,都希望能够与法官沟通,与法官作朋友,进而使法官接受并采纳自己的观点,全面充分地保护委托人的合法权益。这种想法无疑是正确的。
与法官沟通的渠道很多,不一而足。但沟通的成效取决于对法官职业的准确定位和对法官个体的善意分析。因为这是走近法官的前提,也是决定行为合法性和律师声誉的关键因素。
应当肯定,法官职业是一个崇高又神圣的职业。法官职位报考的火爆场面可以佐证,表明了社会的积极评价。十几年的法官经历使我更多地关注那些昔日的战友,关注那个优秀的群体。尽管民众有不实的言辞,社会有不满的呼声,但我依然对法官有深深的眷恋和无限的崇敬。
师出同门,为何褒贬不一。良莠不齐,岂能以偏概全。法官是博学的,高等教育使他们具有较深的理论功底,博古通今;业务分工使他们精于专业,驾轻就熟;家事、国事、天下事使他们明世理,知礼仪,高瞻远瞩。法官是务实的,他们不拘泥于法理和法条,而是用情与理诠释法律,接受社会评判。法官是善意的,他们用一颗公平仁爱的心,纠偏改错,定纷止争。法官是清贫的,繁重的工作占据了他们生命中的所有时间,日思夜想,积劳成疾,劳动与报酬严重失衡,也为众人所知。
有理想的律师应当为法官的不公正待遇和不公正评价鸣不平,不应人云亦云,随波逐流,不应为自己的个案不尽人意而责难法官,更不应看到极少数法官的违纪违法而否定法官群体。因为法官职业和律师职业一样,是民主政治的产物,代表着社会进步的方向。
资深法官不会仅仅就案办案,把案件办理的法律效果作为唯一目的,而是兼顾案件办理的社会效果,并且能够使两者有机统一。他们会把当事人的诉求和抗辩同等看待,灵活运用法律条文和立法精神,巧妙地选择之间共同点,进行法律意义上的判断和均衡。法院现有的内部管理体制使他们往往在吃透案子,把握定性的基础上,把效率放在首位,快办案,办好案是他们的工作目标和职业理想。年轻法官之所以在办案效率上无法与资深法官相比,是因为对证据的审查判断缺乏经验,对理论与实践的结合缺乏自信。不管是资深法官还是年轻法官,他们因为担负着某一领域、某一专业的审判,没有也不可能有过多的精力去对某些非共性的问题作深入的研究。职业信念使他们宽容,他们希望有理论深度的、系统全面的观点来丰富或者修正他们的判断,实现他们的工作目标。职业信念又使他们执着,只要他们认为是正确的,就敢于坚持正义,敢于抵制各种压力。
虽然,法官与律师提出问题的角度、分析问题的广度、解决问题的方式以及追求的效果是不同的,但他们对法治的思考、对理论的理解、对证据的收集、对规则的运用却是一致的。作为律师,我们不能只看到法官是法律的执行者和权力的拥有者,应当理智清醒地看到法官是真正的法学理论家和司法践行者。如果说律师是法律专家的话,那么,法官才是法律的大家。认识是行为的基础,思想是行动的前提。只有理解法官,认识法官,才能有所作为。
理论沟通,专业探讨是律师走近法官,求得共识的最佳途径之一。


(作者介绍:法学硕士,北京市京都律师事务所律师,主要担任企业法律顾问和政府法制顾问。)








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