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　　《刑事诉讼法修正案》已于2012年3月14日由十一届全国人大五次会议审议通过，该修正案对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题均进行了具体的规定。根据该《修正案》，非法证据不能作为人民法院定案的依据，也不能作为人民检察批准逮捕、提起公诉的根据。但是，非法证据作为一种事实，本身也需要证明，并且应当在相应的刑事程序中予以证明。目前，司法人员对该规定的理解难免发生分歧，在司法实践中也会遇上不少的难题，因此，有必要从理论上对此予以解读。本文拟对非法证据证明问题进行探讨，涉及非法证据证明对象的性质、究竟是严格证明还是自由证明、证明责任、证明标准以及证明的程序等问题予以探讨，以期对证据法理论和司法实践都有所裨益。本文主要针对非法言词证据的证明问题展开讨论。

一、非法言词证据作为证明对象的性质

证明对象的确定在刑事诉讼中具有重要的作用和意义：“第一，明确了当事人搜集证据的范围；第二，限定了举证的范围；第三，限定了裁判者认识的‘视域’；第四，直接约束了裁判者有权做出裁判的对象。” 具体而言，刑事诉讼的证明对象主要包括“公诉事实为基础的，通过诉因而具体化的犯罪事实——符合犯罪构成客观要件的主要事实、作为违法性和有责性基础的心理事实以及可以作为刑罚加重、减轻或者免除事由的具体事实，以及涉及被告人诉讼利益的程序性事实” ，同时，还包括与证据能力和证明力密切相关的证据法事实。因此，从刑事证明对象的范围来看，主要分为三类：一类是包括与被告人定罪、 量刑密切相关的实体法事实；另一类是与被告人诉讼权利密切相关的程序法事实，最后一类是与证据本身相关的证据法事实三大部分。

非法证据中的“非法”意味着三种不同的法律后果：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正被采用。因此，非法证据在是否排除的意义上称之为“非法”，而在诉讼证明的意义上应该对 “证据合法性”的证明，因此，非法证据证明对象应当是“证据合法性”。

证据合法性作为证明对象在性质上究竟属于何种事实，即究竟属于实体法事实、程序法事实还是证据法事实？笔者认为，根据证明对象的证明目的，证据的合法性属于证据法事实，即证据合法可以被采纳，证据非法则被排除，因此，它是与证据是否被采纳、被采信进而是否作为定案的根据密切相关的问题，证据的合法与非法虽然在最终的意义上影响着被告人的实体权利，但从证明的直接的目的来看，解决的只是证据能力或资格问题。具体而言，根据《刑事诉讼法修正案》，非法言词证据的证明目的是合法还是非法，合法与非法的结果决定着被证明的言词证据是否作为定案的根据或者批准逮捕、提起公诉的根据，因此，“合法还是非法”引起的结果是证据法意义上的结果。

关于证据法事实是否作为证明对象，我国理论界存在争议。通说认为证据法事实不属于证明对象的范围。 否定的理由有三：第一，证明对象和证明手段之间是目的和手段的关系，不能将目的和手段混同；第二，证据需要查证属实，但并非所有需要查明的事实都能成为证明对象，查证属实只是证据作为证明手段的资格条件，而不是其作为证明对象的充分条件；第三，将证据事实排除在证明对象以外，有助于证据法学理论解释证据与证明对象各自的特殊规则。但是，近年来，国内更多学者持相反意见，他们认为证据法事实应当成为证明对象。 笔者认为，刑事诉讼证明作为一种法律活动，特定的事实问题是否属于证明对象的范围，不在于理论上的纷争，而取决于法律的具体规定。根据《刑事诉讼法修正案》，证据法事实作为证明对象，已经成为不争的事实。

二、采用严格证明还是自由证明

言词证据合法性作为证明对象，应当采用严格证明还是自由证明？刑事诉讼中证明的要求大致可以分为“严格证明”和“自由证明”。所谓严格证明，是指用具有证据能力并经过正式证据调查程序的证据作出的证明；所谓自由证明，是指不考虑证据是否具有说明能力或者没有经过正式的证据调查程序作出的证明。由此可知，与自由证明相比，严格证明有两个显著的特点：一是证据手段必须合法，证据必须具有证据能力；二是证明过程必须经过正式的法庭调查程序。相反，则为自由证明。在刑事诉讼活动中，我们必须兼顾考虑证明质量和诉讼成本的双重要求，必须兼顾公正与效益的双重法律价值，因此，不能对任何证明对象都要求进行严格证明，否则，刑事诉讼的成本就会大大增加，诉讼的效率、效益价值难以保障。

相比而言，严格证明的证据资料限制更多，这种限制显然对被告人更为有利，而且在正式的庭审调查中，被告人的诉讼权利更有保障。因此，不管是从实体利益的角度出发，还是从程序权利的实现角度考虑，严格证明对被告人都是有利的。对于需要严格证明的事实，其范围的确定必须遵循以下原则 ：其一，不妨碍实体的查明，即在决定被告人负刑事责任前提是否存在以及责任界限的重要场合，均应采用严格证明；其二，不违背程序公正，即当被告人的实体权益面临遭受不利的危险时，出于程序公正的基本要求，应通过正式的法庭调查程序赋予被告人为自身利益进行辩驳的机会和权利。因此，在对被告人不利的事实进行证明的场合，以严格证明为宜。其三，效率原则，即对不影响查明重要的实体法事实和不妨碍被告人重要诉讼权利实现的领域，实行自由证明，有利于效率价值的实现。

一般而言，非法言词证据作为证据法事实，关涉到言词证据本身的证据能力，即证据能够被采用的资格问题，其与被告人的实体法权益密不可分，一旦被认定会使被告人在实体上遭受严重的不利影响，面临被追究、定罪的现实危险。考虑刑事诉讼中程序正义的要求，应该赋予被告人以辩驳和提供有利事实的机会，因此，应当采用严格证明的证明形式。另外，对于证据法事实，在庭审过程中还难以判断哪些证据法事实是有利于被告人的，哪些是不利于被告人的，对于同一证据法事实基于不同的证明目的，就会产生不同的证明效果，而这种效果也很难说是否有利于被告人。因此，我们不能将证据法事实强行划分为有利于被告，或者不利于被告，从而采用不同的证明方式。因此，对非法言词证据采取严格证明的方式基本上是妥当的。

但是，问题在于严格证明与自由证明毕竟只是一种理论上的划分，并无明确的立法依据。大体而言，有关犯罪构成要件的事实必须予以严格证明，而那些“对裁判上只具有诉讼上重要性的事实”，自由证明就足够了。 然而，司法实践中不得不考虑，是否所有的言词证据的合法性是否均需要严格证明，证明力较小或者很小的言词证据的合法性是否必须采用严格证明 ？笔者认为，言词证据要按照证明力大小不同的层次由法官自由裁量，如果一律采用严格证明，势必严重影响刑事诉讼程序的正常进行。具体来说，被告人的供述必须采用严格证明，被害人的陈述也必须采用严格证明，对于犯罪嫌疑人定罪量刑具有重要影响的证人证言需要严格证明，而对被告人定罪、量刑不大或者对于有利于被告人的证人证言，则无需采用严格证明。至于证人证言对于被告人实体权利影响的大小和程度，只能留给法官进行自由裁量。

三、非法言词证据的证明责任及证明标准

非法与合法只是一个事物的两个方面，因此，非法言词证据具有两面性：一方面，言词证据的“非法”是相对于提出非法性一方而言的，一般而言，口供的非法性是由被告人或嫌疑人其提出的主张；另一方面，言词证据的“合法”是相对于举证方而言的，其必须证明言词证据的“合法”。为了能够厘清非法言词证据的证明责任，我们必须对证明责任的含义予以澄清。

所谓证明责任，是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法官裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己主张以避免对于己方不利诉讼后果的责任。具体而言，证明责任有如下特点：（1）证明责任总是和一定的诉讼主张相联系；（2）证明责任使提供证据责任和说服责任的统一；（3）证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。 我国传统的证据法理论，一般将证明责任理解为举证责任，即罗马法时代的“原告应负举证义务”和“举证义务存在主张之人，不存于否定之人”，实质上就是我们现代人理解的所谓“谁主张，谁举证”。但这种理解不能解决举证完成以后，当法官仍感真伪不明是如何进行合法裁判的问题。

现代西方法治国家证据法理论通常将证明责任区分为主观证明责任与客观证明责任。主观证明责任，指的是当事人为了避免败诉，通过自己的证明活动对争议 事实进行证明的活动，即我们通常理解的当事人提出证据和说明证据的义务。客观证明责任，是指如果诉讼中法院对法律规定的要件事实最后（言词辩论终结时）仍真伪不明时 ，将其不利益（败诉）归于一方当事人承担的法律后果。 客观证明责任功能在于，当诉讼结束事实仍处于真伪不明状态时，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一方当事人承担的法律依据，客观证明责任的核心问题是证明责任的分配问题。

1．主观证明责任

新《刑事诉讼法》第五十六条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除”。根据该规定，被告人及其辩护人提出口供非法的主张，如果有证据的需要提供证据，没有证据的只需证据的线索即可。另外，提出言词证据非法的一方似乎只需提出主张，而无需举证甚至无需提供证据线索，然后由举证方举证并证明取证的合法性。

笔者认为，上述理解仅仅是字面上的理解，缺乏相应的理论支持。该规定表面看犯罪嫌疑人具有主观的证明责任，而实际上，根据我国审前羁押的实际状况，被告人及其辩护人很难举出刑讯逼供或者口供非法取得的证据，因此，法律上不能让其承担刑讯逼供或者口供违法取得的举证责任。但是，被告人及其辩护人虽然没有举证责任，但是其应当具有提供证据线索的义务并具有针对法官的说服义务，让法官产生口供非法取得或者刑讯逼供的怀疑，因此，上述规定可以理解为主观的证明责任，即对被告人或者辩护人对口供非法性的主张具有提出义务和说服义务。该规定表面看来只是提供言词证据非法取得的主张，没有举证责任，但是从实践操作层面来看，提出言词证据非法取得的一方，恰恰负有主观证明责任，即提供初步证据的责任和说服法官对言词证据合法性怀疑的责任，这种理解是符合我国刑事司法实践实际情况的。从证明标准上看，提出言词证据“非法”的一方，通过自己的举证、提供线索和说服行为，使法官对言词证据产生“非法”的怀疑即可。

2．客观证明责任

客观证明责任的核心是证明责任的分配问题。证明责任的分配，是指证明被告人有罪、无罪或者其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在控辩双方进行配置的问题。关于刑事证明责任的分配，英美法系国家和大陆法系国家都采取了相同的分配原则——无罪推定原则，即证明被告人有罪的责任始终由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪或者无罪的义务。“无罪推定是刑事证明责任分配的主要标准，但不是证明责任分配的惟一标准，世界各国刑事法律中关于被告人承担证明责任的例外规定，说明我们在刑事诉讼中分配证明责任时除无罪推定这一基本准则以外，还考虑其他分配要素。” 其中，学者们普遍认为政策、公平（包括证据距离）、盖然性（包括经验规则）是必须予以考虑的因素。

新《刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况……”。根据上述规定，当法官对言词证据的非法性产生怀疑时，公诉方对被告人口供的“合法性”负有提出证据义务和说服的义务，对未到庭的证人的证言、被害人书面陈述的举证方对其“合法性”具有提出证据证明和说服的责任。根据现代证明责任原理，举证方不仅负有主观上的证明责任，而且还具有客观上的证明责任。当他们的主观上的证明责任没有令法官达到内心确信或者排除合理怀疑的程度，则必须承担不利的法律后果，即上述言词证据非法必须予以排除，不得作为定案的根据。从证明标准上看，举证方应当确实、充分并达到排除合理怀疑或者内心确信的程度，否则，要承担非法证据排除的不利法律后果。

四、非法言词证据排除的程序

非法言词证据的证明和审查必须在一定的程序中完成，程序对于非法言词证据排除的实现具有决定性的意义。大致来看，非法言词证据排除的程序主要包括非法言词证据的提起程序、非法言词证据的审查程序、非法言词证据的举证、质证、庭外调查程序以及非法言词证据的裁判、救济程序。鉴于新《刑事诉讼法》没有对非法言词证据的排除程序作出明确规定，本部分内容主要根据《非法证据排除规定》进行解读。

1．提起程序

根据《非法证据排除规定》的相关内容，非法言词证据的提出主要集中在法庭审理阶段，即起诉书副本送达后至开庭审判前的阶段，或者法庭庭审过程开始以后至法庭辩论结束前。当然，在其他诉讼阶段，《非法证据排除规定》虽然没有明确规定可以提出言词证据非法，但根据诉讼的基本原理，也应当认为被告人与辩护人可以在其他诉讼阶段提出言词证据的非法性。

山东省人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会制定地方性法规听证规定

　　　　　　　　山东省人民代表大会常务委员会公告
　　　　　　　　　　　　　（第１０４号）


　　《山东省人民代表大会常务委员会制定地方性法规听证规定》已于２００２年９月２８日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，现予公布，自２００２年１１月１日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山东省人民代表大会常务委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００２年９月２８日

　　第一条　为规范地方立法听证活动，提高地方立法的民主化、科学化程度，保证地方性法规质量，根据立法法的有关规定，结合我省的实际情况，制定本规定。
　　第二条　省人民代表大会各专门委员会和省人民代表大会常务委员会工作机构举行立法听证会，听取有关机关、组织和公民对提请省人民代表大会常务委员会审议的地方性法规案的意见，适用本规定。
　　第三条　举行立法听证会的省人民代表大会各专门委员会或者省人民代表大会常务委员会工作机构称为听证机构。
　　听证机构中出席立法听证会的人员称为听证人。省人民代表大会常务委员会组成人员可以应听证机构的邀请，作为听证人出席立法听证会。
　　由听证机构确定或者邀请参加立法听证会，并在立法听证会上陈述事实、提供信息、发表意见的有关机关、组织和公民称为陈述人。
　　第四条　立法听证会应当公开举行，并允许新闻媒体报道。
　　第五条　经省人民代表大会常务委员会主任会议同意，省人民代表大会有关专门委员会、省人民代表大会常务委员会工作机构可以就地方性法规案涉及的下列事项举行立法听证会：
　　（一）对公民、法人或者其他组织切身利益有重大影响、需要听取各方面意见的事项；
　　（二）审议意见分歧较大的事项；
　　（三）制定地方性法规所依据的事实情况比较复杂的事项；
　　（四）其他需要举行立法听证会的事项。
　　第六条　提请省人民代表大会常务委员会审议的同一地方性法规案，省人民代表大会有关专门委员会、省人民代表大会常务委员会工作机构可以根据需要，联合举行立法听证会。
　　省人民代表大会各专门委员会、省人民代表大会常务委员会工作机构一般不得就相同事项重复举行立法听证会。
　　第七条　省人民代表大会各专门委员会举行立法听证会，具体组织工作由该专门委员会办事机构负责；省人民代表大会常务委员会工作机构举行立法听证会，具体组织工作由举行立法听证会的工作机构负责。
　　省人民代表大会常务委员会法制工作机构和其他工作机构可以根据需要参与立法听证会的组织工作。
　　第八条　听证机构应当在举行立法听证会二十日前发布公告，公布立法听证会有关事项。
　　立法听证会公告应当在省级新闻媒体上刊播，并由省人民代表大会常务委员会工作机构在省人民代表大会常务委员会网站上公布。
　　第九条　有关机关、组织和公民可以按照公告规定报名参加立法听证会。报名时应当说明陈述的重点内容。
　　第十条　举行立法听证会十日前，听证机构应当在报名参加听证会的有关机关、组织和公民中确定陈述人；听证机构根据需要也可以直接邀请有关机关、组织的代表，以及有关专家学者作为陈述人参加立法听证会。
　　听证机构应当按照代表各种不同意见的陈述人人数大体相当的原则合理确定和邀请陈述人。
　　第十一条　听证机构在确定陈述人名单后，应当在举行立法听证会七日前通知陈述人，并将有关法规草案文本、说明和参阅材料提供给陈述人。陈述人应当在规定的时间内将书面陈述材料等提交给听证机构并按时出席立法听证会；无法出席立法听证会的，应当提前告知听证机构。
　　第十二条　陈述人参加立法听证会，其所在单位、组织应当支持。
　　第十三条　立法听证会允许旁听。
　　有关机关、组织和公民可以在举行立法听证会七日前向听证机构提出旁听申请，由听证机构根据举行立法听证会的具体情况，确定立法听证会旁听人员，并在举行立法听证会三日前通知其参加。
　　第十四条　听证机构在听证人中确定一名主持人主持立法听证会。联合举行立法听证会的，主持人由联合举行立法听证会的机构协商确定或者由省人民代表大会常务委员会主任会议确定。
　　第十五条　听证机构可以根据本规定和每次举行立法听证会的情况，制定具体的听证规则和会场纪律。
　　第十六条　立法听证会开始前，听证会工作人员应当报告听证人和陈述人到会情况，并宣布立法听证会规则和会场纪律。
　　第十七条　举行立法听证会时，陈述人应当按照听证机构事先确定的发言顺序和发言时间发言。陈述人在规定的时间内没有完成陈述的，主持人可以根据情况决定是否延长其发言时间。
　　如果持同一意见的陈述人人数较多，主持人可以要求陈述人推选代表发言或者提交书面材料。
　　第十八条　陈述人应当围绕听证内容客观陈述事实，如实提供情况和信息。
　　陈述人发表与听证事项无关的意见，主持人可以根据情况劝止其发言。
　　第十九条　听证人经主持人同意，可以对陈述人进行询问。询问可以在所有陈述人发言结束后进行，也可以在每位陈述人发言结束后进行。陈述人应当回答听证人的询问，但与听证事项无关的问题除外。
　　第二十条　陈述人发言和听证人询问结束后，在主持人主持下，各方陈述人可以相互提问并进行辩论。
　　第二十一条　旁听人员可以在立法听证会结束后就听证事项向听证机构提交书面意见。
　　第二十二条　立法听证会工作人员应当制作书面听证记录。
　　陈述人可以在立法听证会结束后五日内查阅听证记录。陈述人认为听证记录有差错或者遗漏的，有权要求补正。
　　听证记录由主持人、记录人签名并存档备查。
　　第二十三条　立法听证会结束之后，听证机构应当尽快组织制作听证报告。听证报告应当包括下列主要内容：
　　（一）立法听证会的基本情况；
　　（二）陈述人提出的主要意见、依据的事实和理由；
　　（三）听证机构对立法听证会所收集意见和信息的处理意见和建议。
　　第二十四条　听证机构应当及时将听证报告印发省人民代表大会常务委员会全体组成人员。
　　第二十五条　较大的市的人民代表大会常务委员会举行立法听证会参照本规定执行。
　　第二十六条　本规定自２００２年１１月１日起施行。