如何防范央企法律风险/刘武俊

上一篇: 简述劳动安全法的主要内容/钱贵
下一篇: 对司法调解促进社会和谐的思考/李东明

北京市人民政府


北京市实施《国家行政机关公文处理办法》细则
北京市人民政府
京政发(2001)12号


第一章 总则
第一条 为使本市国家行政机关（以下简称行政机关）的公文处理工作规范化、制度化、科学化，提高公文处理工作的质量和效率，根据国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》（以下简称《办法》），结合本市实际，制定本细则。
第二条 本细则适用于本市各级行政机关的公文处理工作。
第三条 行政机关的公文（包括电报，下同），是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。
第四条 公文处理指公文的办理、管理、整理（立卷）、归档等一系列相互关联、衔接有序的工作。
第五条 公文处理应当坚持实事求是、精简、高效的原则，做到及时、准确、安全；必须严格执行国家保密法律、法规和其他有关规定。
第六条 各级行政机关的负责人应当高度重视公文处理工作，模范遵守《办法》及本细则，并加强对本机关公文处理工作的领导和检查。
第七条 各级行政机关的办公厅（室）是公文处理的管理机构，主管本机关的公文处理工作并指导下级机关的公文处理工作。
第八条 各级行政机关的办公厅（室）应当设立文秘部门或者配备专职人员负责公文处理工作。

第二章 公文种类
第九条 行政机关的公文种类主要有：
（一）命令（令）
适用于依照有关法律公布行政法规和规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员。
（二）决定
适用于对重要事项或者重大行动做出安排；奖惩有关单位及人员；变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。
（三）公告
适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。
（四）通告
适用于公布社会各有关方面应当遵守或者周知的事项。
（五）通知
适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文；传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项；任免人员。
（六）通报
适用于表彰先进，批评错误，传达重要精神或者情况。
（七）议案
适用于各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会提请审议事项。
（八）报告
适用于向上级机关汇报工作，反映情况，答复上级机关的询问。
（九）请示
适用于向上级机关请求指示、批准。
（十）批复
适用于答复下级机关的请示事项。
（十一）意见
适用于对重要问题提出见解和处理办法；明确要求下级机关贯彻执行；报请上级机关予以批转或者转发。
（十二）函
适用于不相隶属机关之间商洽工作，询问和答复问题，请求批准和答复审批事项。
（十三）会议纪要
适用于记载、传达会议情况和议定事项。

第三章 公文格式
第十条 公文一般由秘密等级、保密期限、紧急程度、发文机关标识、发文字号、签发人、标题、主送机关、正文、附件说明、成文日期、印章、附注、附件、主题词、抄送机关、印发机关和印发日期等部分组成。
（一）涉及国家秘密的公文，应当在首页右上方标明密级和保密期限。密级与保密期限并排，中间以“★”隔开；“绝密”、“机密”级公文应当在首页左上方标明份数序号。
（二）涉及国家秘密的公文，如有具体保密期限应当明确标注；凡未标明或者未通知保密期限的国家秘密事项，其保密期限按照绝密级事项30年、机密级事项20年、秘密级事项10年认定。
（三）紧急公文，应当根据紧急程度在首页右上方分别标明“特急”、“急件”。其中电报应当根据紧急程度分别标明“特提”、“特急”、“加急”、“平急”。
（四）发文机关标识，应当使用发文机关全称或者规范化简称。联合行文，主办机关名称应当排列在前；如联合行文机关过多，应当保证公文首页显示正文。
（五）发文字号，包括发文机关代字、年份、序号，应当在首页发文机关标识下方标明，年份、序号使用阿拉伯数码标识。联合行文，只标明主办机关发文字号；非主办机关可以在会签文稿时，自编文号，内部掌握，以便传递、整理（立卷）和归档。
（六）上报的公文，应当注明签发人、会签人姓名。签发人姓名平行排列于发文字号右侧。联合上报的公文，主办机关签发人姓名排列在前，其他机关签发人姓名在主办单位签发人姓名之下，按发文机关顺序依次排列。
（七）公文标题，应当准确简要地概括公文的主要内容并标明公文种类，一般应当标明发文机关。公文标题中除法规、规章名称加书名号外，一般不使用标点符号。
（八）主送机关，指公文的主要受理机关，应当使用全称或者规范化简称、统称。
（九）公文附件，指对正式公文具有补充、说明性的附加文字材料，应当在正文之后、成文日期之前注明附件顺序和名称。附件顺序使用阿拉伯数码，附件名称后不加标点符号。
（十）公文除“会议纪要”和以电报形式发出的以外，应当加盖印章。联合上报的公文，由主办机关加盖印章；联合下发的公文，发文机关都应当加盖印章。单一机关制发的公文在落款处不署发文机关名称，用印应当上不压正文，下压成文日期；联合行文需加盖两个以上印章时，主办机关印章在前，其他机关印章按顺序排列。
（十一）成文日期，以本机关负责人签发的日期为准，联合行文以最后签发机关负责人的签发日期为准；会议决定的事项以会议通过日期为准；电报以发出日期为准。成文日期使用汉字，并标全年、月、日；零写为“○”。
（十二）公文附注，指需要说明的其他事项，应当加括号在成文日期左下方标注。
（十三）公文应当标注主题词。上报的公文按照上级机关的要求标注主题词。主题词在公文的抄送栏之上标注。
（十四）抄送机关，指除主送机关外需要执行或者知晓公文的其他机关，应当使用全称或者规范化简称、统称。
（十五）印发机关名称和印制日期，应当在抄送栏之下标明，无抄送机关在主题词之下标明。
（十六）上报的请示性公文，应当在印发机关名称和印制日期之下注明联系人的姓名和电话。
（十七）文字从左至右横写、横排。
第十一条 公文中各组成部分的标识规则，参照《国家行政机关公文格式》国家标准及《北京市国家行政机关实施〈国家行政机关公文格式〉印制标准（试行）》执行。
第十二条 公文用纸一般采用国际标准Ａ4型（210毫米×297毫米），左侧装订。张贴的公文用纸大小，根据实际需要确定。

第四章 行文规则
第十三条 行文应当确有必要，注重效用。
第十四条 行文关系根据隶属关系和职权范围确定，一般不得越级请示和报告。
第十五条 下级机关应当向直接上级机关请示和报告；因特殊情况必须越级请示和报告的，应当抄送被越过的上级机关，并注明理由。向下级机关的重要行文，应当同时抄送直接上级机关。
第十六条 向上级机关报送公文，内容应当为需要报告的重大事项，上级机关要求报告办理情况的事项，须经上级机关审批或者决定的事项。
第十七条 政府及其各部门应当主动处理职权范围内的事务。属于政府部门直接办理的事项，同级政府其他部门和下一级政府应当直接向主管部门行文。须经政府审批的事项，经政府批准也可以由政府部门行文，文中应当注明经政府批准。
第十八条 凡本部门职权范围内能够解决或者通过部门间协商可以解决的事项，一般不要请示上级机关；凡本部门发文或者若干部门联合发文能够解决的事项，不得要求上级机关批转或者转发。
第十九条 政府部门在职权范围内可以相互行文，可以向下一级政府的相关业务部门行文。政府部门除以函的形式商洽工作、询问和答复问题、审批事项外，一般不得向下一级政府正式行文；如需行文，应当报请本级政府批转或者由本级政府办公厅（室）转发；因特殊情况确需直接向下一级政府正式行文的，应当报经本级政府同意，并在文中注明经政府同意。
第二十条 政府部门内设机构除办公厅（室）外，不得对外正式行文。部门内设机构不得向本部门以外的其他机关制发政策性和规范性文件，不得代替部门审批下达应当由部门审批下达的事项；与相应的其他机关联系工作确需行文，应当以函的形式行文。
第二十一条 政府部门下属单位应当以政府部门名义向同级政府报送公文。
第二十二条 同级政府、同级政府各部门、上级政府部门与下一级政府可以联合行文；政府与同级党委和军队机关可以联合行文；政府部门与相应的党组织和军队机关可以联合行文；政府部门与同级人民团体和具有行政职能的事业单位也可以联合行文。
第二十三条 联合行文机关不宜过多。行政机关联合行文应当明确主办机关，主办机关排列在前、先签署意见，其他机关依次会签；一般不使用复印件会签。行政机关与同级或者相应的党的机关、军队机关、人民团体联合行文，按照党、政、军、群的顺序排列。
第二十四条 部门之间对有关问题未经协商一致，或者未经上级机关批准裁决的，不得各自向下行文。如擅自行文，上级机关应当责令纠正或者撤销。
第二十五条 “请示”应当一文一事；一般只写一个主送机关；需要同时抄送其他机关的，应当用抄送形式，但不得抄送其下级机关，也不得抄送个人。
第二十六条 “请示”与“报告”必须严格分开，不得在“报告”中夹带请求批示或者批准的事项。
第二十七条 请求上级机关批转或者发文的事项，应当在“请示”中说明发文依据、理由，并附代拟稿。
第二十八条 除上级机关负责人直接交办的事项并要求直接报送外，不得以机关名义向上级机关负责人报送“请示”、“意见”和“报告”。
第二十九条 受双重领导的机关向上级机关行文，应当写明主送机关和抄送机关。上级机关向受双重领导的下级机关行文，必要时应当抄送其另一上级机关。
第三十条 不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题，向有关主管部门请求批准，或者有关主管部门向来文机关答复请求批准的事项，应当使用“函”，不得使用“请示”或者“批复”。

第五章 发文办理
第三十一条 发文办理指以本机关名义制发公文的过程，包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等程序。
第三十二条 草拟公文应当做到：
（一）符合国家法律、法规、规章及其他有关规定。如提出新的政策、规定等，要与现行政策、规定衔接，应当切实可行并加以说明。
（二）情况确定，观点明确，表述准确，结构严谨，条理清楚，直述不曲，字词规范，标点正确，篇幅力求简短。
（三）公文的文种应当根据行文目的、发文机关的职权以及与主送机关的行文关系确定。
（四）拟制紧急公文，应当体现紧急的原因，并根据实际需要确定紧急程度。
（五）人名、地名、数字、引文准确。引用公文应当先引标题，后引发文字号。引用外文应当注明中文含义。日期应当写明具体的年、月、日。
（六）结构层次序数，第一层为“一、”，第二层为“（一）”，第三层为“1．”，第四层为“（1）”。
（七）应当使用国家法定计量单位。
（八）公文使用非规范化简称，应当先使用全称并注明简称；使用国际组织外文名称或者其缩写形式，应当在第一次出现时注明准确的中文译名。
（九）公文中的数字，除成文日期、部分结构层次序数和在词、词组、惯用语、缩略语、具有修辞色彩语句中作为词素的数字必须使用汉字外，应当使用阿拉伯数字。
第三十三条 拟制公文，对涉及其他部门职权范围内的事项，主办部门应当主动与有关部门协商，协办部门要积极配合，取得一致意见后方可行文；如有分歧，主办部门的主要负责人应当出面协调。经协调仍不能取得一致时，主办部门可以列明各方理据，提出建设性意见，并与有关部门会签后报请上级机关协调或者裁定。
上报的请示性公文，主办部门应当附上与其他部门协商一致或者不同意见的书面材料。
第三十四条 公文送负责人签发前，应当由办公厅（室）进行审核。审核的重点是：是否确需行文，行文方式是否妥当，是否符合《办法》及本细则规定的公文种类、公文格式、行文规则和拟制公文的有关要求。
第三十五条 以本机关名义制发的上报公文，由主要负责人（指行政机关的正职或者主持工作的负责人）签发。以本机关名义制发的命令（令）由本机关正职负责人签发，制发的决定、公告、通告由主要负责人签发，制发的其他公文由主要负责人或者由其授权的其他负责人签发。
第三十六条 会签公文，主办机关应当送会签机关文秘部门按公文办理程序会签。
第三十七条 公文正式印制前，文秘部门应当进行复核。复核的重点是：审批、签发手续是否完备，附件材料是否齐全，公文格式是否统一、规范等。经复核需要对文稿进行实质性修改的，应当按程序复审。

第六章 收文办理
第三十八条 收文办理指对收到公文的办理过程，包括签收、登记、审核、拟办、批办、承办、催办等程序。
第三十九条 文秘部门对收到的公文应当及时登记、审核。审核的重点是：是否应当由本机关办理；是否符合行文规则；内容是否符合国家法律、法规及其他有关规定；涉及其他部门或者地区职权范围内的事项是否已协商、会签；使用公文文种、公文格式是否规范。
第四十条 经审核，对符合《办法》及本细则规定的公文，文秘部门应当及时提出拟办意见报负责人批示、阅知，或者转请有关部门办理、阅知。对属于部门职权范围内的事项或者经上级机关授权、委托由部门办理的事项，应当直接转请有关部门办理；需要两个以上部门办理的公文，应当明确主办部门；紧急公文，应当明确办理时限。
对不符合《办法》及本细则规定的公文，经本机关办公厅（室）负责人批准后，退回呈报部门并说明理由。
第四十一条 承办部门收到交办的公文，应当及时处理，并将办理情况告知交办部门或者呈报部门，不得延误、推诿。紧急公文应当按时限要求办理，确有困难的，应当及时予以说明。对不属于本部门职权范围或者不宜由本部门办理的，应当及时退回交办部门并说明理由。
第四十二条 报负责人批示的公文，负责人应当及时批示。负责人审批公文时，对有具体请示事项的，主批人应当明确签署意见、姓名和审批日期，其他审批人圈阅视为同意；对没有请示事项的，圈阅表示已阅知。
第四十三条 负责人批示或者转请有关部门提出办理意见的公文，批示或者办理后，不得随意横传，应当及时退回文秘部门，由文秘部门按规定程序处理。
第四十四条 报负责人批示或者转请有关部门办理的公文，文秘部门要负责催办，做到紧急公文跟踪催办，重要公文重点催办，一般公文定期催办，防止积压、延误。
第四十五条 市政府各部门对市政府文件、市政府办公厅文件和市政府负责人批示、市政府办公厅交办公文的办理：
（一）市政府文件、市政府办公厅文件中要求报告执行情况，凡明确提出时限要求的，主管部门应当按时限要求及时将执行情况书面报告市政府办公厅。
（二）对市政府办公厅分发或者翻印的国务院文件、国务院办公厅文件，应当认真贯彻。确需由市政府行文作具体部署的，主管部门应当结合本市实际，提出贯彻意见，并代拟文稿报送市政府办公厅。
（三）对市政府负责人批请有关部门研究提出意见或者市政府办公厅转请有关部门研究提出意见的公文，凡明确提出时限要求的，应当按规定时限要求办理。紧急公文应当在1至2个工作日内、非紧急公文应当在5个工作日内将书面意见报送市政府办公厅；确因情况特殊不能按时办理完毕的，应当及时向市政府办公厅报告。突发事件以及国家法律、法规另有规定的事项除外。
对需要贯彻执行的国务院文件、国务院办公厅文件，依照上述原则办理。
第四十六条 市政府办公厅建立执行《办法》及本细则的报告制度和通报制度，报告和通报有关情况。
第四十七条 各区、县政府和市政府各工作部门向市政府、市政府办公厅报送公文为一式5份。一般公文不超过3000字。

第七章 公文归档
第四十八条 公文办理完毕后，应当根据《中华人民共和国档案法》和《机关档案工作条例》等有关规定，及时将公文形成过程中的正本、定稿、重要稿件和有关材料整理（立卷）、归档。其中与公文并办的电报随同公文一起整理（立卷）。个人不得保存应当归档的公文。
第四十九条 归档范围内的公文，应当根据其相互联系、特征和保存价值等整理（立卷），要保证归档公文的齐全、完整，能正确反映本机关的主要工作情况，便于保管和利用。
第五十条 联合办理的公文，原件由主办机关整理（立卷）、归档，其他机关保存复制件或者其他形式的公文副本。
第五十一条 本机关负责人兼任其他机关职务，在履行所兼职务职责过程中形成的公文，由其兼职机关整理（立卷）、归档。
第五十二条 归档范围内的公文，要确定保管期限，按照有关规定定期向档案部门移交。
第五十三条 拟制、修改和签批公文，书写及所用纸张和字迹材料必须符合存档要求。

第八章 公文管理
第五十四条 公文由文秘部门或者专职文秘人员统一收发、审核、用印、归档和销毁。
第五十五条 文秘部门应当建立健全本机关公文处理的有关制度。
第五十六条 上级机关的公文，除绝密级和注明不准翻印的以外，下一级机关经负责人或者办公厅（室）主任批准，可以翻印。翻印时，应当注明翻印的机关、日期、份数和印发范围。
未经市政府转发、翻印或者市政府办公厅同意，不得自行转发、翻印国务院文件、国务院办公厅文件。
第五十七条 公开发布行政机关公文，必须经发文机关批准。经批准公开发布的公文，同发文机关正式印发的公文具有同等效力。
第五十八条 传递秘密公文，必须采取保密措施，确保安全。利用计算机、传真机等传输秘密公文，应当安装加密装置；绝密级公文不得使用计算机、传真机传输。
第五十九条 公文复印件作为正式公文使用时，应当加盖复印机关证明章，视同正式公文管理。
第六十条 公文被撤销，视作自始不产生效力；公文被废止，视作自废止之日起不产生效力。
第六十一条 机关合并时，全部公文应当随之合并管理。机关撤销时，需要归档的公文整理（立卷）后按有关规定移交档案部门。
第六十二条 工作人员调离工作岗位时，应当将个人暂存、借用的公文按照有关规定移交、清退。
第六十三条 不具备归档和存查价值的公文，应当经过鉴别和办公厅（室）负责人批准，定期销毁。
第六十四条 销毁秘密公文，应当到指定地点由二人以上监销，保证不丢失、不漏销。其中，销毁绝密（含密码电报）、机密级公文应当严格履行登记手续。
第六十五条 密码电报的使用和管理，按照有关规定执行。
第六十六条 行政机关印章的使用和管理，应当严格按照国务院及市政府的有关规定执行。使用印章，必须经本机关行政负责人批准。
（一）市政府、市政府办公厅印章的使用：需要使用“北京市人民政府”印章的公文，必须经市长、副市长批准，或者经市政府常务会讨论通过，并经市政府秘书长签发。需要使用“北京市人民政府办公厅”印章的公文，必须经市政府办公厅主任或者主管副主任批准；内容重要的公文，必须报请市长、副市长或者市政府秘书长批准。
（二）市政府专用印章的使用：需要使用“北京市人民政府出国任务审批专用章”、“北京市人民政府土地登记专用章”、“北京市人民政府建设用地专用章”、“北京市人民政府行政复议专用章”、“北京市人民政府办理建议提案专用章”和市政府其他专用章的公文，必须经主管副市长或者市政府授权的市政府负责人批准。

第九章 附则
第六十七条 外事、行政规章方面的公文，除应当遵守《办法》及本细则外，还应当依照有关部门的规定办理。
第六十八条 本市国有企业、事业单位公文处理工作，可以参照《办法》及本细则执行。
第六十九条 公文处理中涉及电子文件的有关规定另行制定。统一规定发布之前，各级行政机关可以制定本机关或者本地区、本系统的试行规定。
第七十条 各级行政机关的办公厅（室）对上级机关和本机关下发公文的贯彻落实情况应当进行督促检查并建立督查制度。有关规定另行制定。
第七十一条 本细则执行中的具体问题，由市政府办公厅负责解释。
第七十二条 本细则自2001年5月1日起施行。1994年9月28日市政府办公厅发布，1994年10月1日起施行的《北京市实施〈国家行政机关公文处理办法〉细则》同时废止。


2001年3月27日
　　　　　　　　　　　　《侵权责任法》第24条的解释论

　　　　　　　　　　　　叶金强 南京大学法学院 教授

　　内容提要: 《侵权责任法》第24条之规定具有一般条款所应具备的模糊性、规范性、授权性等特征，无论从价值基础还是从逻辑角度来看，均可解释为无过错责任的一般条款。其内含的是对“无过错就无责任”原则的反思与批判，授权法官根据“实际情况”来让无过错的行为人分担一定的损失。该条中的“实际情况”，系采由过错之外的归责因素构成的一种开放的、动态的结构，个案中，法官根据所出场的归责因素的量度及归责指向，来确定行为人是否应分担损失以及分担的数额。


一、引言
《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该规定应属《民法通则》第132条之规定的延续，但又有所不同。其主要不同之处有：一是以“受害人和行为人”取代“当事人”，二是以“对损害的发生都没有过错”取代“对造成损害都没有过错”，再就是以“分担损失”取代了“分担民事责任”。那么，立法上的这些变化，意味着什么呢？对此，法工委民法室对其中的一项变化的解释是，由“分担民事责任”改为“分担损失”的原因有二：一是无过错即无责任，既然均无过错，行为人就不应承担责任，而只能是分担损失，二是让无过错的当事人“承担责任”，其感情上难以接受。[1]而对于其他的变化，法工委民法室未作评论。
本文拟从解释论之角度来分析第24条之规定．拟解决的主要问题包括：第24条其有何种规范目的、规范结构以及体系定位？其与《民法通则》第132条是否有实质性的不同？第132条的解释论论争，在第24条的解释论中有何意义？第24条中的“实际情况”应如何具体化？实践中应如何妥当适用第24条之规定？这些均是《侵权责任法》施行中不得不回答的问题，下面将围绕这些问题展开讨论。
二、第24条的体系位置与制度框架
（一）《民法通则》第132条的解释论论争
《民法通则》施行后，围绕其第132条之规定，形成了“公平责任原则论”、“无过错责任论”、“公平责任原则否定论”三种主要观点。其中，“公平责任原则论”者认为第132条确立了公平归责原则，[2]其与过错责任、无过错责任共同构成了三元归责体系，[3]《民法通则》将公平责任上升为一般条款；[4]“无过错责任论”者认为，第132条属于无过错责任，[5]反对公平责任原则论，主张过错责任和无过错责任之间不可能存在第三种责任；[6]“公平责任原则否定论”者则是立足于对“公平责任原则论”的批驳，认为法律规定本身即存在概念和逻辑上的明显错误，公平责任原则自然是谬之愈远，[7]其缺乏法律依据、没有具体对象、存在认识论上的缺陷。[8]对于上述论争，通说系采“公平责任原则否定论”，“公平责任原则论”只有为数不多的学者在坚持，而“无过错责任论”也未能引起学界足够的关注。
上述讨论中，支持“公平责任原则论”的学者，多将1922年的《苏俄民法典》第406条、《瑞士债法》第54条、《意大利民法典》第2045条、《德国民法典》第829条、我国台湾地区“民法”第187条等规定，视为公平责任原则的比较法上的立法例。[9]其实，上述法例中除了苏俄民法典中的规定之外，其他均是针对非常具体的情形而作出的规定，与我国法上的规定有质的区别。例如，德国法第829条规定的仅是针对在根据其第827条、828条之规定应排除责任的情况下，于公平要求以及不剥夺维持生计和履行法定抚养义务的限度内，例外地确定赔偿责任；《瑞士债务法》第54条则是仅针对无民事行为能力人责任而作出的特别规定。而我国的规定，显然覆盖面非常广阔。
可以想见的是，《侵权责任法》生效之后，围绕第24条之规定必然会形成不同的学说。笔者认为，第24条的解释不应将视野局限于《民法通则》第132条之讨论，不必再纠缠于“公平责任原则”的妥当与否，而是要从体系背景、立法目的本身来考虑，思考应如何合理地确定其体系位置。
（二）归责体系与无过错责任的立法模式
侵权归责原则历经变迁，在现代逐渐形成了过错责任和无过错责任的二元结构，自1953年德国学者Esser的论文始，[10]二元结构论取得了相当的影响力。我国学界虽有过错责任一元制，过错责任和无过错责任二元制，以及过错责任、过错推定、公平责任三元制等不同学说，[11]但二元结构论占据通说的地位。现行《侵权责任法》于第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任，反映了通说的影响。不过，第6条无疑应属过错责任的一般条款，但第7条却并非无过错责任的一般条款。第7条指向于法律有特别规定的情形，不具有开放性。而且，其也非“只有与其他法条相结合才能展现其创设效果”的不完全法条，[12]因为该条中并无独立于其他法条的特别构成或效果。就此而言，第7条并无什么规范意义。这样，我国现行法所采二元结构中，过错责任选择了一般条款加列举之模式；而无过错责任在列举之外，还于第69条就高度危险作业规定了小的一般条款，但是否存在无过错责任的大的一般条款，则尚有疑问。
无过错责任是否应设一般条款，比较法上存有争议。无过错责任早在罗马法中即已存在，后在近代法的发展中，作为过错责任之例外，其范围逐步扩大，种类也越来越多。但是，无过错责任并非是根据统一的体系而被导入现行法，而是基于不同的动机或多或少地杂乱地发展起来的。[13]现代法上，学者们开始讨论无过错责任的立法模式问题，探讨到底应采一般条款还是特别立法模式。德国、奥地利等国采行的均是特别立法模式。[14]但此种模式易导致立法漏洞，在实践中引发评价矛盾。故有学者建议，或者设立无过错责任的一般条款，或者容许无过错责任一般要件的类推适用。[15]瑞士的责任法修订委员会认为，支持一般条款的根本基础在于特别立法模式本身的缺陷，即：不完整性；相同类型，不同的处理；以及跟不上技术发展的步伐。[16]还有学者指出：因为危险责任完全建立在一个统一的思想基础上，出于公平的要求，应当通过一般条款统一调整危险责任。[17]瑞士侵权法草案、奥地利和捷克损害赔偿法草案、甚至在立陶宛法律中，均可以发现这样的一般条款。不过，反对针对危险责任采取一般条款的人也不在少数，这些反对意见导致欧洲民法典小组所起草的共同参考框架中的危险责任，又回归到目前单行调整的模式上。[18]
笔者主张无过错责任采一般条款加类型立法模式，一般条款中需包含一个开放的、弹性的归责要素体系，而具体无过错责任类型则需根据类型成熟度和实践需要来单立。[19]现今，我国侵权法立法业已完成，接下来的应是解释论的工作。那么，解释论上，我国现行法上无过错责任采行的是何种模式呢？对此，首先需考察一下《侵权责任法》中有哪些条文涉及无过错责任。有学者认为，《侵权责任法》中规定无过错责任的条文有：监护人责任（第32条）；使用人责任（第34、 35条）；产品生产者责任（第41条）；机动车交通事故责任（第48条）；环境污染责任（第65条）；高度危险作业损害责任（第69条）；民用核设施损害责任（第70条）；民用航空器损害责任（第71条）；占有、使用高度危险物损害责任（第72条）；从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任（第73条）；遗失、抛弃高度危险物损害责任（第74条）；非法占有高度危险物损害责任（第75条）；饲养的动物致人损害责任（第78、 79、 80、 82条）；建筑物倒塌致人损害责任（第86条）；公共场所等挖坑损害责任（第91条）。[20]这些列举性规定中的有些类型是否为无过错责任，尚有争议；同时，其中第69条为高度危险作业责任的一般条款。[21]这样，无过错责任之立法，于现行法上已有列举式的类型立法和小的一般条款。而于此之外，是否还存在无过错责任的大的一般条款，[22]则涉及第24条的定位。
（三）第24条之定位与架构
解释论上，笔者主张将第24条定位于无过错责任的一般条款，主要理由包括：
首先，从价值基础来看，第24条规定行为人没有过错也要分担损失，此处损失“分担”的思想基础，显然系基于对“没有过错就没有责任”之信条的反思与批判，其认识到一概地没有过错就绝对没有责任之不妥，试图在行为人没有过错时，根据其他的归责因素来确定损害的分配。这些均是非常典型的无过错责任思想的体现，无过错责任实质上就是对过错责任之中“没有过错就没有责任”原则的否定，由过错之外的归责思想构成责任的基础。无过错责任原理的生成，矫正了传统的过错责任原则，将过错责任限制在了“有过错就有责任”的范围之内。可见，第24条反映的正是无过错责任的基本理念。在此前提下，技术上不可能也不必要去将无过错分担损失的价值理念人为分割为两部分，一部分作为第24条的基础，另一部分作为第24条之外的无过错责任的基础。至于“分担损失”之表达，非若前文法工委民法室所解释的那般，[23]反倒是恰恰体现了该条无过错责任损害分配之属性。
其次，从逻辑层面来看，过错责任和无过错责任是两个相对应的范畴，在这两者之间不可能存在第三种责任。[24]二元归责体系之下，过错和无过错责任于逻辑上即覆盖了责任的全部领域。第24条为行为人所确立的负担，逻辑上怎么也不可能逃出无过错责任的射程。至于，有学者认为：第24条的公平责任就是原因责任，其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据，显然是和过去的原因责任没有本质区别。[25]对此，笔者以为该观点尚有商榷余地。一方面，价值无涉（wertblide）的引发（verursachung）并不足够成立责任，尚需由相应行为或其他构成要件形成的特殊法律基础的加入，仅仅因果关系，不能导向责任。[26]另一方面，第24条也并非是以“加害行为和损害之间密切联系”为责任的基础，而是以因果关系为前提，由“实际情况”来确定责任的有无。所以，第24条也绝不是退回到了结果责任。
再次，第24条具备一般条款的基本特征。一般条款是涉及社会评价的规范事实构成要素，特别体现在其高度的模糊性，并以此来构建出法律规范的核心内容。[27]一般条款具有模糊价值，其因非常空灵而富有弹性，从而为法官自由裁量留下了广阔的空间。一般条款相当于对法官的空白授权，由法官在个案中进行价值补充，来实现个案正义。联系到第24条之规定，其中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达，限定了效果适用的前提条件，即当事人无过错；[28]“由双方分担损失”之表达，设定了法律效果，该效果具有弹性，分担的比例未作任何限定；而在当事人没有过错的前提下需具备什么样的条件才发生分担损失的效果，该条规定的是“根据实际情况”，从而完全授权法官根据个案情境并依一定价值判断来作出决断。可见，第24条具备了一般条款所应具备的规范性、授权性、模糊性等特征。
这样，具有一般条款特征的第24条之规定，基于对“没有过错就没有责任原则”的反思与批判，授权法官根据“实际情况”来让无过错行为人分担损失，无论是从价值基础还是从逻辑层面来看，均可定位于无过错责任的一般条款。也许有人会从第24条所处位置、立法者意图等方面，来质疑其一般条款的属性。其实，解释论的自由度远非想象的那样狭窄。比较法上不妨来看一看法国民法第1384条第1款之规定：个人不仅应对自己行为所致损害承担责任，而且还要对由其负责之人及照管之物导致的损害负责。该款规定中的物之责任，后在司法实践中被解释发展为严格责任的一般条款。有学者指出：第1384条第1款规定的立法原意是明确保管人的注意义务，将其转化为严格责任的一般条款是法院的功绩。[29]这里，法国法上从如此遥远之处尚且能解释出一般条款，那么将第24条解释为一般条款，还有什么可犹疑不决之处呢？！
作为一般条款，第24条的基本规范结构为：以“受害人和行为人均没有过错”为前提，根据决定损害分配的“实际情况”，来确定行为人“分担损失”的数额。该规范中的要件和效果均具有弹性，故该条适用之中的核心问题便是如何来应对这些弹性，来确定“实际情况”的具体化方向以及影响损失分担数额的因素。对此，下文将作详尽的展开。而就适用前提来看，不同于《民法通则》第132条之规定，第24条以“受害人和行为人”取代了“当事人”之表达。比较而言，“当事人”的意义较为宽泛，而“行为人”表达之中暗含了因果关系的要求，故损害需要是行为人导致的。这样，原可适用《民法通则》第132条的那些被告人分担并非由其导致的损害的案型，就不可以适用第24条来解决。
三、第24条之适用：“实际情况”与“分担”比例
（一）“实际情况”的构成
“实际情况”的解释，需要从第24条的规范目的出发。第24条意在避免绝对地“无过错即无责任”所导致的不合理结果，在行为人虽无过错的场合，根据其他的归责因素来让行为人合理分担损失、承担无过错之责任。鉴于无过错责任之附加实质上为风险的分配，故“实际情况”可以解释为所有与风险分配之价值取向相关的情况。这样，可以把过错归责之外的所有归责思想引入，从而由这些归责思想来确定哪些情况属于这里的“实际情况”。“损害赔偿法不是由单一归责原则来统治，而是由许多具有同等价值的归责原则相互配合来确定的。”[30]《侵权责任法》之中，过错之外的归责原理可透过第24条之中的“实际情况”来影响损害的分配。这样，“实际情况”的解释将取决于现行法秩序之中于过错之外承认了哪些归责因素。对此，除了从现有立法材料中抽取之外，还可以由通行的价值观念中提炼。
联系我国立法并参考实践与学说，笔者认为，构成“实际情况”的归责因素包括但不限于：利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。首先，利益与风险同在的思想直接影响着损害的分配，在行为人虽无过错但却从致害活动中获益的场合，分担一定损失将成为获利的成本之一。正如学者所言，归责基础和正义标准包括利益和相应风险的一体性。[31]不过，这里的利益不限于经济利益，也可以包括精神上的利益，[32]像监护人责任的正当化应包含了监护人精神利益的考虑。这样，行为人获益因素将构成第24条中“实际情况”，从而可引起“分担损失”之效果。
其次，风险的开启与维持、风险控制的可能性也是重要的归责因素。风险开启与维持作为考量因素，其力量系来源于因果律，盖开启或维持一定风险，提升了损害发生的可能性。同时，风险虽然本质上具有无法完全被控制的特征，但总是具有一定程度的控制可能性。将风险控制可能性作为确定考量因素之一，可诱导可控制风险之人尽可能地控制风险，降低风险发生的可能性，减轻损害或避免损害的产生。所以，上述因素也可构成第24条所言的“实际情况”。《侵权责任法》之中，第九章规定的高度危险责任，典型地体现了这些归责因素的影响。考虑到第69条之高度危险作业责任的一般条款属性，[33]故涉及高度危险作业的案型应适用第69条来解决，而不应当越过第69条来适用更上一级的第24条。但涉及高度危险作业之外危险源的案型，在已超出第九章规定的类型时，可考虑适用第24条，让危险的开启或维持者分担一定损失。
再次，现代高风险社会损害承担社会化趋势之下，损害分散的可能性获得了越来越多的重视，损害分散可能性已成为重要的风险分配因素。在非因过错导致的损害事件中，法律倾向于将损害分配给具有分散损害可能性的当事人来承担。这里，损害的分散需要一定的连接点，处于这样的连接点上的当事人，就会成为法律上损害的承担者，而该当事人可继而实现其分散损害的可能性、通过一定途经将损害进一步分散出去。损害分散的基本途经为保险，有学者指出，保险具有研细损害的效果，损失风险透过企业核算由公众承担了，或者由全体投保人分担了。[34]保险之外，企业还存在透过产品或服务的价格来分散风险的可能性，盖企业承担的事故责任可记入企业成本，通过产品或服务的价格，使损害最终由众多的消费者分担了。这样，在企业为一方当事人的场合，让企业承担相应风险的理由相对充足一些。现行法中，产品责任典型地反映了损害分散可能性在损害分配中的影响，而第24条的适用中，可根据行为人是否具有分散损害的可能性这一“实际情况”，来确定损失的分配。
此外，受害人方面的一些因素也直接影响损害的分配。首先，受害人对所处领域安全性的合理信赖，是影响风险分配的因素之一。合理信赖的存在，意味着受害人的行为与法秩序相吻合，合理信赖的落空会使法秩序遭到破坏，而保护合理信赖、使受害人免受损失，也就避免了秩序的动荡。不过，信赖合理性具有程度的不同，信赖合理性程度越高，将风险分配给行为人的合理性也就越高，信赖合理性的程度将会被与其他的考量因素综合起来，共同影响风险的分配。其次，受害人自我保护可能性的大小，同样影响风险的分配。在受害人完全没有自我保护可能性的情况下，若不提供法律救济，受害人就会处于完全无助的境地，而这正是法律所应避免的。没有自我保护可能性的情况下，受害人的行为也就没有任何不妥之处，自应在风险安排中处于有利的地位。故有学者指出：当自我保护的可能性丧失时，与危险相连的损害赔偿请求权就发生了。[35]现行法秩序中，民用航空器经营者责任的附加之中，应包括了对受害人无自我保护可能性因素的考量。
“实际情况”所可容纳的考量包括但不限于上述因素，前文所述的影响因素并不构成一种封闭的框架，“实际情况”具有一种开放、动态的构造。个案中会有不同的因素介入，并且各项因素往往以不同的强度出现。这样，就需要法官综合考量各因素的量度来得出结论。许多案型中，责任附加均是多项归责因素共同作用的结果。例如，在产品责任中，利益获取、损害分散可能性、危险开启和控制等归责因素，共同指向了生产者责任。当然也存在不同归责因素指向不同的方向，从而发生相互抵消效果的情形。总之，第24条中的“实际情况”系由不同归责因素构成的一个开放的、动态的结构，侵权法也借助于该结构来适应社会的发展，将社会归责观念的演变适时地吸纳进来。
（二）行为人“分担”比例的确定
第24条适用中的另一个重大问题是，在确定行为人应分担一定损失时，应如何来确定具体的分担数额。这实际上就是法律效果具体化的问题，对此，和构成问题一样，均应是在多重因素综合考量基础上得出结论。第24条的适用，以行为人没有过错为前提，通过构成“实际情况”的所有归责因素的综合评价，来得出是否应适用该条规定的结论。当各项归责因素量度综合形成的合力，达到一定的阀值时，第24条即被启动。[36]而启动第24条的所有因素，同样决定着作为第24条适用之效果的损失分担数额，这二者均是在一个开放、动态的体系中进行的。
对此，可形象地由一个拉力结构来说明。具体而言，不同个案中所出场的构成“实际情况”的归责因素会有不同，这些归责因素还会以不同的量度出现。这样，不同的归责因素会以不同的力度将损害拉向不同的方向，相互发生抵消或叠加的效果。损害被合力拉得越是靠近行为人，行为人分担的损害数额就越高。法官正是根据这些拉力的大小与方向，来判断抵消和叠加的最终效果，进而确定妥当的分担数额。例如，在行为人有所获利，而受害人一方存在分散损害的可能性时，这两个归责因素就会发生相互的竞争与角力；此时，如果行为人之行为具有较大的社会有用性，则该因素就会站在行为人一方，将损害推向受害人，虽然其推动的力度是有限度的；若还有其他因素存在，则又有新的力量进人该拉力结构。最终，法官是在权衡各项拉力的力度和方向之后，得出结论。
至此，第24条的定位、适用等问题，基本上均已清晰了。最后，需要强调的是，虽然第24条应解释为无过错责任的一般条款，并根据前文所述的框架加以适用，但这并不意味着实践中的无过错责任可被无限度地追加，规范的弹性不应被滥用。相反，法官应当谨慎适用的24条之规定，敏锐地体悟通行的归责理念，恰当地确定是否让无过错的行为人承担责任以及承担责任的量，以实现个案正义。第24条的过度扩张，会削弱过错责任，危害行为自由。实践中，可通过类型化等方式来适度限制法官自由裁量权，妥当分配损害，将无过错责任限定在合理的范围之内。
四、结论
《侵权责任法》第24条之规定中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达，确定了其适用的领域，即双方均无过错的场合，而“由双方分担损失”的法律效果之规定，宣示了无过错也有责任的取向。可见，第24条中隐含的思想正是对“没有过错就没有责任”原则的反思，其预见到了行为人无过错时，一盖将损失留在原处之不妥，故而授权法官根据“实际情况”来确定是否改变“将损失留在原处”的规则。“实际情况”的抽象与模糊，正反映了一般条款所具有的空灵之特征。所以，第24条应属于无过错责任的一般条款。
第24条适用中的核心问题是“实际情况”的构成以及分担数额的确定，“实际情况”应解释为由所有过错之外的归责因素构成的开放的、动态的体系，构成该体系的归责因素包括但不限于：利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。个案中需根据归责思想来确定有哪些“实际情况”需要考量，并在综合考量的基础上确定是否应启动第24条之规定。行为人的分担数额，取决于构成“实际情况”的各项归责因素的量度和归责指向，法官根据各项归责因素之量度的抵消或叠加状况，来确定合理的分担数额。



注释:
[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第93页。
[2]参见王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第105页以下。
[3]参见刘士国：“论侵权损害的公平责任原则”，《法律科学》1989年第2期。
[4]参见孔祥俊：“论侵权行为的归责原则”，《中国法学》1992年第5期。
[5]参见吴文翰、崔建远：“损害赔偿的归责原则”，《兰州大学学报》（社会科学版）1989年第4期；崔建远、袁久强：“关于‘公平责任原则’的考察与评论”，《当代法学》1990年第3期。