对国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）的修改意见/曲宇辉

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一、案件特征

通过对因闪婚而闪离案件的分析调查，我们认为有以下几个特点：（一）案件当事人婚前缺乏深入互信。一是年青男女刚到婚龄就进入婚恋，婚恋几月甚至更短即便结婚。二是剩男剩女急于结婚，由于高不攀低不就或无缘相遇适合对象，初识便结婚。三是双方在一处打工相识便结婚，或一方在外另一方听任家人或他人介绍便结婚。（二）案件当事人受教育程度普遍较低。据调查，闪婚闪离案件当事人文化水平不高，初中以下文化程度的占案件总数的74.1%；高中或相当于高中文化程度的占21.7%；大专文化程度的仅占4.2%，且均为剩男剩女类型之列。（三）案件当事人不具备心理和经济承受力。由于受教育的机会少，他们较早地流入社会生活，穿梭于社会的底层，知识和社会阅历肤浅，一旦组成家庭独立生活，便很快暴露缺乏担当家庭责任、经济拮据或子女抚养等一系列问题。（四）案件当事人缺乏理性婚姻观。他们对婚姻存在模糊认识，就结婚而结婚，不去思考婚后的家庭的生活责任和为人处事，不具有正确的婚姻家庭意识。

二、原因分析

我们分析认为，因闪婚而闪离的原因是多方面的，但主要地在以下几个方面：（一）条件不成熟急于结婚。由于他们正处于青春期，初识后感觉不错或在父母或他人的撮合下，认为反正早晚要成家，加上文化素质又不高，觉得事业上不会有大的作为，在相互不了解的情况下，稀里糊涂地登记结婚。而剩男剩女们认为年龄已偏大，急着想结婚，只要条件差不多，将就着成婚。其结果是因为婚前互不了解，婚后遇到性格不合等原因，则互相要求离婚。（二）父母宠爱导致婚姻失败。案件当事人绝大多数为独生子女，从小受到父母的溺爱与呵护，维护婚姻的承受力和担当力不足。结婚时由父母作主或由父母陪同办理登记手续，因而离婚时也多由父母陪同参与诉讼。（三）缺乏容忍与包容心态。闪电式结婚独立生活之后，面对家庭的酱醋菜茶、小孩抚养、人情世故等诸多问题，适应不了生活的压力，故而常常引发矛盾，互相指责，互不相让。在离婚诉讼中，往往双方都提出拒养小孩的要求。（四）缺乏专门机构的婚姻指导。当前婚姻登记机关对结婚对象只要符合规定，即可办理结婚手续，并未对其婚前教育与考察，也无须他人或组织证明。当婚后家庭发生各种不确定的变数时，他们无法找到维系婚姻关系的有效途径和办法，只能快刀斩乱麻以求尽快解脱。

三、对策建议

婚姻家庭关系不仅涉及两个人的夫妻生活，而且涉及两个人的双方家庭的情感，抑或波及到对左邻右舍的影响。从婚姻家庭关系是社会大家庭的“细胞”角度出发，我们认为应抓好以下几个方面工作：（一）诉讼过程中要下力做好当事人教育疏导。进入诉讼程序后，首先要对当事人进行庭前调解，分别查证双方的婚前状况、婚后基础、矛盾产生的焦点等原因，因势利导，帮助端正婚姻家庭观念，可以挽回的决不判离，维护好每个家庭的和谐文明。（二）相关部门要下力做好法律宣传。鉴于闪婚闪离对象的特殊性，建议婚姻登记机关在办理结婚手续时，应先作好调查，把调查结果与当事方的口述相对比，认为可办的即办，暂缓办的暂不办，既体现婚姻自由原则，又体现政府的负责任态度。同时，婚姻登记机关应会同社区居委会、工业园区、企业和人民调解组织坚持抓好婚姻法等婚姻家庭方面的法律法规的宣传工作，教育公民尤其是青年人树立正确的婚姻观和人生观。（三）建立离婚案件多元调处机制。法院在加大离婚案件的调解力度的同时，拟应与民政部门合设婚姻家庭指导组织，指派专人向婚姻登记人员进行婚前心理辅导、家政指导和婚姻纠纷的化解指导，使其工作运行常态化、制度化。

北安市人民法院 安丽佳



关于债的担保中的保证和物的担保的关系

肖文

　　债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。债的担保有一般担保和特别担保之分。债的一般担保，是指债务人以其全部财产作为履行债务的总担保。所谓特别担保，就是通常意义上的担保，在现代法上主要包括人的担保和物的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的担保，保证是人的担保的典型。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为清偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要包括抵押，质押和留置。现实中存在的问题是：当同一债权既有人的担保又有物的担保时，由哪一担保优先清偿债权。对此问题，我国的《担保法》第28条规定得不很明确，导致各地方法院审理此类案件时的争议较大。本文作者以具体的案情入手，从我国立法实践和法律理论两个角度进行剖析，阐述了保证和物的担保的概念的法律特征，最后分四种情况总结出二者的关系：（一）保证与债务人提供的物的担保并存时的关系（二）保证与第三人提供的物的担保并存时的关系（三）债权人放弃物的担保对保证人的影响（四）物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任。
　　债的担保，指为了确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生的公民、法人之间的经济联系日益频繁，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益，至关重要。所以债的担保的建立和完善具有一定的法律意义与现实价值。民事主体之间的往来和交易以安全第一、以诚信为本。债的担保体现的是一种信用度，是给债权人吃下的一颗定心丸，各种担保措施的存在，使民事主体间的交易更为顺畅、关系更为和谐、社会更为进步。
　　债的担保有一般担保与特别担保之分。
　　债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显的弱点，即债权不具有排他性，因而对于同一债务人不妨有同一内容或不同内容的数个债权并存，对于同一债务人可能发生负债超过其财产总额的情况；而一切债权都处于平等地位，其间并不发生次序的问题。同一债务人的数个债权人对债务人的财产都平等享有权利，如果债务人的财产不足以清偿总债权时，就要依各债权人的债权额按比例分配，债权人的债权就可能得不到完全清偿，这是一方面。另一方面，债权也不具有追及性，在债务人让与财产于他人时，该部分财产即失去担保的性质，因而可能发生债务人以让与财产的行为而致损害于债权人的结果。可见，即使债务人现实有充分的财产负担债务，但债务人可随时增加债务额，又可随时让与财产于他人，债权人仍有债权得不到清偿的危险。债权人为避免这种危险，乃依靠特别担保方法保障债权。
　　所谓特别担保，即通常意义上的担保，在现代法上主要包括人的担保和物的担保。
　　人的担保，是指在债务人的全部责任财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的保障。保证是人的担保的典型。保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能完全履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人；债权人既是主合同的债权人，又是保证合同中的债权人。保证具有附从性和独立性。保证的附从性，具体表现在以下几个方面：首先，成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中附从于主合同，保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非附从性原则的例外。其次，范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。保证债务与主合同债务毕竟属于两个债务，他们的范围和强度当然可以有差异，但是，因保证债务具有附从性，故不得超过主债务的范围和强度。最后，变更、消灭上的附从性，主合同消灭时，保证债务也随之变更，但不得增加其范围和强度。保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅承担主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更和消灭原因。此外，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。另外，保证具有补充性和连带性。按照《担保法》第17、18条等条款的规定保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中，先由债务人履行其债务，只有对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任，这是补充性的保证。在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人履行债务也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
　　物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押和留置。担保物权是传统民法上典型的物权形式，在我国社会主义经济条件下，担保物权的目的就是维护社会主义经济秩序和保护当事人的合法权益。担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物，必须是特定物（抵押物可以为不动产、动产，质权、留置权则为动产），否则就无从以其价值中优先受清偿。担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性。所不同的是，一般物权以对标的物的实体的占有、使用、收益、处分为目的；而担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。另外，担保物权也具有从属性和不可分性。所谓从属性，是指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。例如，抵押权人就债权的处分必须及于抵押权，抵押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权，也不能将债权让与他人而自己保留抵押权；更不能将债权与抵押权分别让与两人。所谓担保物权的不可分性，是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在：债权一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残余部分仍担保债权全部；分期履行的债权，已届履行期的部分而未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权。担保物权设定后，担保价格上涨，债务人就无权要求减少担保物；反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。
　　在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。在共同担保中，就存在保证与物的担保的关系问题，即谁优先对债权人的债权负责的问题。这个问题在实践中不无争议，特别是2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称〈担保法解释〉）实施之前，各地法院审理类似案件争议很大，针对相同的案情，不同的法院会作出两种截然相反的审判结果，这给法律的统一，法律的严肃性带来了极大的挑战。究其原因在于我国1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称〈担保法〉）第28条规定得不甚明确。其第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，而无具体区分物的担保是债务人自己提供的还是第三人提供的，这在实践中当是区别对待的，现以一例案具体分析之。
　　[案情介绍]：1995年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况后仍不放心，遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司。1995年6月1日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后，投资公司的负责人代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇公司负连带责任”并签字盖章。环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996年6月1日）到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。
　　本案在审理中，对原告是否可以直接请求投资公司偿还欠款，存在着两种不同意见：
　　第一种观点认为，投资公司明确表示“愿与环宇负连带责任”，因此表明其已放弃了所有权的先诉抗辩权，原告可以直接请求其承担责任。
　　第二种观点认为，由于同一债权上并存物的担保和人的担保，因此，按我国《担保法》的规定，原告应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人承担责任。
　　本文作者认为，探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息的问题，不应首先讨论投资公司是否放弃了先诉抗辩或是否应依法承担连带责任的问题，而应当首先讨论投资公司所作的保证与债务人环宇公司以其土地使用权等所做的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保，后者称为物的担保，如果适用物的担保规则优先于人的担保规则，那么，保证人责任就有可能被免除或被减轻，假如保证人的责任被免除，主债权人自然不能再向保证人请求其承担责任。因而讨论保证人是否放弃先诉抗辩权也就没有意义了。即使只可能导致保证人的责任被减轻，那只有在确定了保证人应承担的责任以后，才能再讨论主债权人是否可以直接请求其承担责任。
　　从本案来看，环宇公司向原告借款时，双方曾约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押，双方不仅签定抵押合同，而且在有关部门作了登记以后，原告又要求环宇公司商请第三人作保。这样，在同一债权（即原告对债务人所欠的2000万元债务，到期要求还本付息的债权）之上同时存在了两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。两个担保并存的情况下，如何确定担保人的责任？根据我国《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃担保的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已以其担保的财产清偿完债，则保证人将不再承担任何责任。
　　问题在于物的担保人并不是主债务人而是第三人，保证人能否要求债权人应首先就第三人提供担保的财产受偿，然后才能由保证人承担责任？对此，有三种不同的观点：第一种观点认为，保证人和物的担保人在地位上是平等的，他们在整个债的关系中享有先诉抗辩权，即都有权要求主债务人先就主债务人的财产执行，他们彼此之间存在先诉抗辩权的问题，否则违背了民法的平等原则。第二种观点认为，在人的担保与物的担保并存时，物的担保优先于人的担保，其原因在于因物的担保将产生担保物权，而担保物权较之保证合同更容易执行。第三种观点认为，在人的担保与物的担保并存时，债权人究竟应先向保证人还是先向物的担保人请求代为清偿债务并承担责任，乃是债权人的自由，债权人可以在两种担保之间择一提出请求。
　　从我国的《担保法》第28条的规定来看，其中提到物的担保，但并未区分担保是由债务人还是第三人作出的，而只要是物的担保就可以优先于人的担保。基于这一规定，学者的通说认为在物的担保与人的担保并存时，即使物的担保人是第三人，物的担保亦应优先于人的担保。其原因在于：一方面，人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证而发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。另一方面，物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产，而在保证关系中，保证人并没有提供保证担保的范围，债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。正是由于这一原因，因此确立物的担保优先于人的担保的原则有利于保护债权人。这种观点是有一定道理的。在用作担保的物是由债务人自己提供时，如果债权人先向保证人请求，保证人在履行或承担赔偿以后，将对主债务人产生请求权，如果要求此时优先就物的担保受偿，则就避免了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权所产生的麻烦，有利于社会成本的节约。因此，在用作担保的物是由债务人自己提供时，物的担保优先于人的担保是必要的。
　　但是，应该看到，对于债权人来说，尽管担保物权具有优先性，债权人可以运用物权方法来支配或处分担保物，但是实现担保物权未必就比实现保证债权更为有利。这是因为，首先，在市场经济条件下，物的价格可能是变动的，实现担保物权时，其变现的价款远低于主债权的情况也时有发生。其次，在禁止流质和流押的现行立法体制下，担保物权的实现需要通过折价、拍卖或变价方式进行，往往花费较高的费用，从而可能妨害主债权的实现，本案中，债权人就因避免抵押权实现的麻烦而愿意实现其保证债权。而尽管债权人对保证人财产不享有优先于他人受偿的权利，但在保证人资金雄厚的情况下，要求保证人承担责任也足以实现主债权。所以，在保证与第三人提供物的担保并存的情况下，允许债权人选择，更有利于债权的实现。民法属于私法，其以“理性人”的预防为前提，认为当事人基于其自身意志所作出的选择能够实现其自身利益的最大化，因此，民法强调对当事人选择的尊重，以私法自治为原则。而担保制度的设立，以维护债权人利益为宗旨，因此，在债权人就其债权设立多个担保的情况下，允许其进行选择，既是对债权人意志和利益的尊重，也是对民法意思自治原则的维护和对人的尊重。
　　正是基于这种考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的担保，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担责任。”这一规定对《担保法》第28条的规定进行了进一步的补充：在保证和债务人提供物的担保并存的情况下，应当适用物的担保优先人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。而在物的担保是由第三人提供的情况下，则债权人可以进行选择。
　　当然，在这种情况下，如果保证人的自愿优先承担责任，按照合同自由原则也应允许。自愿优先承担责任的表示形式有多种，如表示愿与物的担保人共同负连带责任，不管债权人是否向物的担保人请求都要由保证人负责等等。
　　但是，从本案来看，投资公司只是表示“愿与环宇负连带责任”。这就是说，他只是自愿与债务人承担连带责任，放弃了针对债务人的先诉抗辩权，并不意味着他已放弃了对物的担保人的先诉抗辩权。从这句话中推定保证人自愿优先承担责任的观点是不妥当的。所以，保证人针对物的担保人所享有的先诉抗辩权仍然存在，主债务人必须首先向物的担保人提出请求。
　　从本案来看，既然债务人环宇公司设立了物的担保，则原告应先与环宇公司协商，将抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协商不成的，原告可向法院起诉要求实现抵押权。在抵押物折价、拍卖或变卖后，其价款不足以清偿债务的，保证人应就剩余部分负责。在本案中，由于环宇公司将资金挪做他用，在土地之上并没有作太多的投资，因此，仅以价300多万元的土地使用权显然不足以清偿2000万元的债务。但即使该块土地价值300多万元，原告也应当以该土地优先受偿。至于环宇公司又以该土地设定抵押，显然违背了《担保法》第35条关于再次抵押时，财产的价值大于所担保债权的余额部分方可再次抵押的规定，尤其是第二次抵押没有登记，因此不能生效。即使生效也不能对抗原告。在原告就300万的土地使用权优先受偿以后，剩余1700万元债务，则应考虑由主债务人或保证人偿还，由于投资公司已明确表示“愿与环宇负连带责任”，因而原告可以请求投资公司和主债务人负责，也可以选择其中一人负全部责任。
　　综上所述，本文作者认为在债的担保中保证与物的担保的关系应包括以下四个方面：
　　(一)保证与债务人提供的物的担保并存时的关系
　　《担保法》第28条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在同一债权上第三人的保证与债务人提供的物的担保并存时，物的担保优先清偿债权人的债权，保证在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
　　(二)保证与第三人提供的物的担保并存时的关系
　　《担保法解释》第38条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。根据这条规定，第三人提供物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。当然承担了担保责任的一方可以请求另外一方分担责任，即保证与担保物权互相有追偿权。
　　当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应该分担的份额。
　　(三)债权人放弃物的担保对保证人的影响
　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减少或者免除保证责任。
　　(四)物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任
　　根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保合同被确认无效或者被撤消，或者担保物因为不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。