原产地名称与注册商标之争/谢云挺
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原产地名称与注册商标之争
2006-7-21 记者 谢云挺 文章来源:经济参考报
本报讯 要保护好金华火腿这块千年品牌，使之重振雄风，必须彻底解决纷争。一些法律界人士接受采访时认为，这起典型案例争议的焦点是商标权与原产地域产品名称的冲突。
由于我国在过去很长时间里缺乏保护原产地域产品的法律规定，致使出现许多原产地名称被产地内甚至产地外的企业申请注册了商标，从而产生了大量纠纷，这类纠纷不同于一般企业之间的商标纠纷，它损害的是民族精品。
知识产权领域著名专家、北京市辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海接受记者采访认为，由于计划经济的历史原因，金华火腿被浙江食品有限公司注册为商标。虽然金华市火腿协会获得了金华火腿名称的原产地名称保护，但目前的现状的是，国家质监总局根据部门规章(《原产地域产品保护规定》和《原产地域产品通用要求》)的行政许可行为，其法律效力低于国家工商总局根据法律法规(《商标法》和《商标法实施细则》)的行政行为，金华火腿的原产地名称现在是徒有其名，还难以获得实质性的保护。所以，作为享有原产地名称保护的权利人金华市火腿协会，必须寻求相关法律的救助。
目前，我国保护原产地名称的法律主要有《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》等。《产品质量法》和《反不正当竞争法》规定，生产者、销售者或经营者不得伪造产地，违反规定的，依法处理。这两个法律所规定的“禁止伪造产地”，当然包括“禁止伪造原产地”。
我国加入世贸组织后，与世贸组织规则接轨是最迫切的措施之一。按照世贸组织多边贸易规则，如果一种产品在本国未得到原产地保护，其他国家也就没有对其进行保护的义务；反之，可以得到保护。因此，利用原产地规则，可以有效地维护生产者的利益。
谷辽海说，世贸组织在《与贸易有关的知识产权协议》里要求，所有加入世贸组织的成员，必须对有地理标志产品即原产地域产品给予共同的保护和认同。这样一来，世贸组织对原产地域产品给予特殊保护的法律效力就高于我国《商标法》及其实施细则的法律效力，因此，浙江食品有限公司所持有的金华火腿商品商标，显然属于注册不当商标，应该给予撤销。
从法律上来说，商标是自然人或法人的私产，可以转让、买卖，而原产地命名既不能转让也不能买卖。金华火腿被大家公认为当地传统的名优产品，其价值远远高于商标的价值。
什么是原产地域产品保护？
2006-7-21 记者 谢云挺 文章来源:经济参考报
本报讯 《驰名商标认定和保护规定》(中华人民共和国国家工商行政管理总局令第5号)、《集体商标、证明商标注册和管理办法》(中华人民共和国国家工商行政管理总局令第6号)于2003年6月1日起正式施行。此前，1999年8月和12月，国家质量技术监督局先后制订发布了《原产地域产品保护规定》和《原产地域产品通用要求》，标志着我国原产地域产品保护制度的初步确定。2000年1月31日，绍兴黄酒成为我国第一个受原产地保护的产品。
原产地域产品是指利用产自特定地域的原材料，按照传统工艺在特定地域内所生产的，质量、特色或者声誉在本质上取决于其原产地域地理特征，经审核批准以原产地域命名的产品。由于与气候、地理因素密切相关，原产地域产品中很大一部分是以农产品为原料的。原产地域产品保护就是将商品的原产地作为知识产权加以保护的一种手段，是一项特殊的产品质量控制制度和知识产权保护制度。
在西方发达国家，原产地产品保护制度已有100多年的历史，许多国际协定、协议中都有所体现。1883年《保护工业产权巴黎公约》(注：我国1985年3月19日成为《巴黎公约》成员国，承担公约规定的义务。)、1891年《制止商品来源的虚假或欺骗性标志马德里协议》等，均对地理标志和原产地命名作了相应的保护规定。1958年的《里斯本协议》等确定了原产地命名国际注册和保护的原则。
为了与国际惯例接轨，国家工商总局根据新修订的我国《商标法》和《商标法实施细则》所制定的《集体商标、证明商标注册和管理办法》，为金华火腿等商标纷争提供了具体的操作规程，从而更好地为原产地域产品的法律保护提供了依据，同时我国对此类商标的管理，也符合世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》的有关规定。
在我国，有无以数计的以产地闻名的名优产品，如绍兴黄酒、镇江香醋、烟台苹果、黄岩蜜桔、金华火腿等。但目前只有80余个获准注册为证明商标。而在法国，仅葡萄酒原产地名称证明商标就有350个，葡萄酒一项就带来260亿美元的外汇收入。
关于预算执行细化管理后调整国库集中支付有关凭证和报表格式的通知
财政部
关于预算执行细化管理后调整国库集中支付有关凭证和报表格式的通知
财库[2009]168号
党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，武警部队，新疆生产建设兵团，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，高法院，高检院，有关人民团体，有关中央管理企业、各中央国库集中支付代理银行：
为推进财政科学化精细化管理，进一步规范预算执行细化管理后中央预算单位国库集中支付业务，根据《财政部关于深化2010年中央预算单位国库集中支付改革若干问题的通知》（财库[2009]157号）和财政国库管理制度有关规定，财政部对国库集中支付各业务环节涉及的凭证和报表格式作了调整。现就有关调整事项通知如下：
一、预留印鉴
中央预算单位办理预留印鉴手续，使用《中央基层预算单位预算资金拨款印鉴卡》（附件1）、《中央一级预算单位预算资金拨款印鉴卡》（附件2）和《中央一级预算单位财政直接支付印鉴卡》（附件3）。其中，卡片背面内容调整为“拨款功能分类预算科目名称”、“科目编码”和“组织机构代码”。
二、用款计划
中央预算单位编报用款计划时，基本支出填写《预算单位1－5月基本支出分月用款计划表》（附件4）、《预算单位6－12月基本支出分月用款计划表》（附件5）、《预算单位1－5月基本支出分月用款计划汇总表》（附件6）、《预算单位6－12月基本支出分月用款计划汇总表》（附件7）；项目支出填写《预算单位项目支出分月用款计划表》（附件8）、《预算单位项目支出分月用款计划汇总表》（附件9）。其中，“预算来源”为新增内容，由预算单位在“当年预算”和“上年结余”之间选择填写。
三、财政直接支付
（一）支付申请。基层预算单位办理财政直接支付申请时，填写《中央基层预算单位财政直接支付申请书》（附件10）；一级预算单位审核汇总后，填写《财政直接支付汇总申请书（单位公章）》（附件11）或《财政直接支付汇总申请书（单位财务公章）》（附件12）。其中，“预算来源”和“支付申请编号”为新增内容，“支付申请编号”由信息系统自动生成。
（二）支付指令。财政部通知代理银行支付资金时，填写《财政直接支付凭证》（附件13）。其中，“预算来源”和“支付申请编号”为新增内容。
（三）信息反馈。代理银行办理资金支付业务后开具《财政直接支付入账通知书》（附件14）。其中，“预算来源”和“支付申请编号”为新增内容；同时，取消原有的《财政直接支付入账通知书》第三联（财政部国库司备查联）。
（四）更正调整。新增《中央基层预算单位财政直接支付更正申请书》（附件15）、《财政直接支付更正汇总申请书（单位公章）》（附件16）和《财政直接支付更正汇总申请书（单位财务公章）》（附件17），用于基层预算单位和一级预算单位办理财政直接支付更正调整业务。预算单位提出财政直接支付更正申请的流程与财政直接支付申请流程一致，即：基层预算单位填写《中央基层预算单位财政直接支付更正申请书》，其中原财政直接支付申请报经财政专员办审核的，更正申请书相应需报请财政专员办审核；一级预算单位审核汇总后，填写《财政直接支付更正汇总申请书》，附《中央基层预算单位财政直接支付更正申请书》，报财政部（国库司）。
（五）资金退回。新增《财政直接支付资金退回入账通知书》（附件18），用于财政部（国库司）办理财政直接支付资金退回账务核算业务。财政直接支付的资金由代理银行支付后，因收款单位的账户名称或账号填写错误等原因而发生资金退回财政部零余额账户的，代理银行应当在当日（超过清算时间在第二个工作日）将资金退回国库单一账户并向财政部（国库司）发出《财政直接支付资金退回入账通知书》。
四、财政授权支付
（一）额度下达。财政部下达财政授权支付用款额度时，向代理银行签发《财政授权支付额度通知单》（附件19）。其中，新增“预算来源”内容，删除原凭证中“注：本通知单与预算单位财政授权支付明细单共 张一并使用”；有关财政授权支付明细信息以电子方式传递，相应取消纸质《预算单位财政授权支付明细单》。
代理银行通知基层预算单位用款额度到账时，使用《财政授权支付额度到账通知书》（附件20）。其中，“预算来源”为新增内容，原“单位机构代码”修改为“单位组织机构代码”。
（二）支付指令。预算单位办理财政授权支付业务使用的票据凭证不变，但“附加信息”栏填写要求作如下调整：
1.财政授权支付预算执行细化到项目的单位，办理基本支出财政授权支付业务时，支付指令编码填写13位，即：预算管理类型（1位）、支出功能分类科目（7位）、支出经济分类科目（3位）、支出类型（1位）、预算来源（1位）；办理当年预算的项目支出财政授权支付业务时，支付指令编码填写23位，即：预算管理类型（1位）、支出功能分类科目（7位）、支出经济分类科目（3位）、支出类型（1位）、预算来源（1位）、项目编码（10位）。
2.财政授权支付预算执行未细化到项目的单位，办理基本支出和项目支出财政授权支付业务时，支付指令编码均填写13位，即：预算管理类型（1位）、支出功能分类科目（7位）、支出经济分类科目（3位）、支出类型（1位）、预算来源（1位）。
（三）更正退回。财政授权支付资金更正（退回）时使用的《财政授权支付更正（退回）通知书》（附件21），格式保持不变，但“信息代码”栏的指令编码，按照前款有关要求填写。
五、代理银行日（月）报表
代理银行编报的《财政授权支付日报表》（附件22），新增“当年预算支出”和“国库集中支付结余支出”两项内容；《财政支出月报表》（附件23），增加“当年预算支出合计”和“国库集中支付结余支出合计”两项内容；《财政直接支付业务汇总清单》（附件24）和《财政授权支付业务汇总清单》（附件25），增加“当年预算支出”和“国库集中支付结余支出”两项内容。其中，新增内容由代理银行区分当年预算和上年结余填写。
六、对账管理
财政部门、预算单位、代理银行之间按照预算科目、区分预算来源进行对账，对账管理有关报表格式和填报要求保持不变。
本通知自2010年1月1日起执行。各中央预算单位办理国库集中支付业务使用的有关凭证和报表的填报要求，除本通知规定的调整事项外，按现行规定执行。请各中央部门、各代理银行按照本通知要求，抓紧做好系统调试和对基层预算单位的业务培训等工作。
附件：1.中央基层预算单位预算资金拨款印鉴卡
2.中央一级预算单位预算资金拨款印鉴卡
3.中央一级预算单位财政直接支付印鉴卡
4.预算单位1－5月基本支出分月用款计划表
5.预算单位6－12月基本支出分月用款计划表
6.预算单位1－5月基本支出分月用款计划汇总表
7.预算单位6－12月基本支出分月用款计划汇总表
8.预算单位项目支出分月用款计划表
9.预算单位项目支出分月用款计划汇总表
10.中央基层预算单位财政直接支付申请书
11.财政直接支付汇总申请书（单位公章）
12.财政直接支付汇总申请书（单位财务公章）
13.财政直接支付凭证
14.财政直接支付入账通知书
15.中央基层预算单位财政直接支付更正申请书
16.财政直接支付更正汇总申请书（单位公章）
17.财政直接支付更正汇总申请书（单位财务公章）
18.财政直接支付资金退回入账通知书
19.财政授权支付额度通知单
20.财政授权支付额度到账通知书
21.财政授权支付更正（退回）通知书
22.财政授权支付日报表
23.财政支出月报表
24.财政直接支付业务汇总清单
25.财政授权支付业务汇总清单
财政部
二○○九年十二月二十九日
试论法官刑事自由裁量权
王胜宇
一、自由裁量权及刑事自由裁量权综述
自由裁量权的大致涵义是指合法合理地进行自由选择的权力。法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，限制还是比较严格，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。法官的自由裁量包括论证选择和判决选择，他需要将规范与事实对比，对规范进行解释以适用于事实，进行论证选择；在论证基础上对被告人确定罪名，根据事实情节决定量刑，形成判决结果。因此，为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限，法官自己建构这个界限，并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制，法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束，因为法官有选择解释规则的自由。
刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。法官自由裁量权一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生，法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。
二、我国法官刑事自由裁量权存在的现实意义
刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，刑法的生命不仅在于规范，还在于解释。
刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定。因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。
我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展不平衡，习俗差异大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚，我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突，那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义，一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能实现刑法合一，另一方面，只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性的调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人的行为无罪，有罪及责任担负，直接利用国家权利将具社会关系系统之内，从刑法在整个社会中的运做来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会暗示了刑法效力的实在性。
三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。但是，即便如此，自由裁量权还是有相当余地的。首先，定罪量刑问题。刑法典关于各罪的规定，有的是空白罪状，有的是简明罪状，所以，在定什么罪的问题上存在自由裁量权；量刑方面，刑法典里面仍然有一些罪名，规定了一年到三年等类似的规定，导致量刑自由裁量权也比较大。第二，证据运用问题。目前尚没有建立证据规则，对于什么样的案件可以定罪，刑事诉讼法只是规定：事实清楚，证据确实充分。其实，这只是一个目标，根本不是标准，没有规则没有标准，在这方面表现出来的自由裁量权也就比较大。第三，减刑假释、保外就医问题。减刑假释、保外就医实际上就是，对一个案件判决在执行了一段时间以后把其内容改变了。但是，判决书的作出应该是要经过一定的司法程序的，而减刑假释、保外就医这种对刑罚的变更则不然。不开庭，检察官没有到庭，被量刑人不到庭，基本上就是依靠执行部门的意见，这种程序简易化带来的后果是，在减刑假释、保外就医执行阶段对刑罚的变更问题上，自由裁量权过大。
由此可见，即使受到限制，法官自由裁量权的随意性还是较大的：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
四、刑事自由裁量权的规范
首先应加强刑事判决书的说理性。案件的评议和判决制作都是秘密进行的，这是为维护司法的公正而不得以为之的，但是，如果过于强调其秘密性，就可能出现评议的利益化心理，甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束，它将评议中产生结论的过程向公众表达出来，比如对某一证据的取舍应当说明理由，增强了诉讼程序的透明度。如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈，要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。
其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。
最后，进一步加强对刑事审判工作的监督。加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强审判机关内部的监督，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。
北安市人民法院 王胜宇
