从本案看违约金与损害赔偿金之关系/胡勇军

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建设部办公厅


关于在工程建设勘察设计、施工、监理中推行廉政责任书的通知
　
建办监［2002］21号


各省、自治区建设厅，直辖市建委及有关部门，新疆生产建设兵团建设局：

为加强工程建设中的廉政建设工作，从源头上预防和解决腐败，确保工程质量，决定从2002年5月1日起，在工程建设勘察设计、施工、监理中，推行《廉政责任书》制度。现将《廉政责任书》范本推荐给你们，请根据本地区、本单位的实际情况，抓好落实工作，并注意总结经验。对推行中出现的新情况和新问题，及时报告我们。

附件：工程勘察设计、工程建设项目、工程监理廉政责任书


中华人民共和国建设部办公厅
二○○二年三月二十七日




工程勘察设计廉政责任书


工程项目名称：

工程项目地址：

建设单位（甲方）：

勘察设计单位（乙方）：

为加强工程建设中的廉政建设，规范工程建设勘察设计委托与被委托双方的各项活动，防止发生各种谋取不正当利益的违法违纪行为，保护国家、集体和当事人的合法权益，根据国家有关工程建设的法律法规和廉政建设责任制规定，特订立本廉政责任书。

第一条　甲乙双方的责任

（一）应严格遵守国家关于市场准入、项目招标投标、工程建设、勘察设计和市场活动的有关法律、法规，相关政策，以及廉政建设的各项规定。

（二）严格执行建设工程勘察设计合同文件，自觉按合同办事。

（三）业务活动必须坚持公开、公平、公正、诚信、透明的原则（除法律法规另有规定者外），不得为获取不正当的利益，损害国家、集体和对方利益，不得违反工程建设管理、勘察设计的规章制度。

（四）发现对方在业务活动中有违规、违纪、违法行为的，应及时提醒对方，情节严重的，应向其上级主管部门或纪检监察、司法等有关机关举报。

第二条　甲方的责任

甲方的领导和从事该建设工程项目的工作人员，在工程建设的事前、事中、事后应遵守以下规定：

（一）不准向乙方和相关单位索要或接受回扣、礼金、有价证券、贵重物品和好处费、感谢费等。

（二）不准在乙方和相关单位报销任何应由甲方或个人支付的费用。

（三）不准要求、暗示或接受乙方和相关单位为个人装修住房、婚丧嫁娶、配偶子女的工作安排以及出国（境）、旅游等提供方便。

（四）不准参加有可能影响公正执行公务的乙方和相关单位的宴请、健身、娱乐等活动。

（五）不准向乙方和相关单位介绍或为配偶、子女、亲属参与同甲方项目工程勘察设计合同有关的勘察设计业务等活动。不得以任何理由要求乙方和相关单位在设计中使用某种产品、材料和设备。

第三条　乙方的责任

应与甲方保持正常的业务交往，按照有关法律法规和程序开展业务工作，严格执行工程建设的有关方针、政策，尤其是有关勘察设计的强制性标准和规范，并遵守以下规定：

（一）不准以任何理由向甲方及其工作人员索要、接受或赠送礼金、有价证券、贵重物品及回扣、好处费、感谢费等。

（二）不准以任何理由为甲方和相关单位报销应由对方或个人支付的费用。

（三）不准接受或暗示为甲方、相关单位或个人装修住房、婚丧嫁娶、配偶子女的工作安排以及出国（境）、旅游等提供方便。

（四）不准以任何理由为甲方、相关单位或个人组织有可能影响公正执行公务的宴请、健身、娱乐等活动。

第四条　违约责任

（一）甲方工作人员有违反本责任书第一、二条责任行为的，按照管理权限，依据有关法律法规和规定给予党纪、政纪处分或组织处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关追究刑事责任；给乙方单位造成经济损失的，应予以赔偿。

（二）乙方工作人员有违反本责任书第一、三条责任行为的，按照管理权限，依据有关法律法规和规定给予党纪、政纪处分或组织处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关追究刑事责任；给甲方单位造成经济损失的，应予以赔偿。

第五条　本责任书作为工程勘察设计合同的附件，与工程勘察设计合同具有同等法律效力。经双方签署后立即生效。

第六条　本责任书的有效期为双方签署之日起至该工程项目竣工验收合格时止。

第七条　本责任书一式四份，由甲乙双方各执一份，送交甲乙双方的监督单位各一份。


甲方单位：（盖章）　　　　　　　　　　　　　乙方单位：（盖章）法定代表人：　　　　　　　　　　　　　　　　法定代表人：地址：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　地址：电话：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　电话： 年　月　日　　　　　　　　　　　　　　　　　年　月　日甲方监督单位（盖章）　　　　　　　　　　　　乙方监督单位（盖章） 年　月　日　　　　　　　　　　　　　　　　　年　月　日


工程建设项目廉政责任书


工程项目名称：

工程项目地址：

建设单位（甲方）：

施工单位（乙方）：

为加强工程建设中的廉政建设，规范工程建设项目承发包双方的各项活动，防止发生各种谋取不正当利益的违法违纪行为，保护国家、集体和当事人的合法权益，根据国家有关工程建设的法律法规和廉政建设责任制规定，特订立本廉政责任书。

第一条　甲乙双方的责任

（一）应严格遵守国家关于市场准入、项目招标投标、工程建设、施工安装和市场活动等有关法律、法规，相关政策，以及廉政建设的各项规定。

（二）严格执行建设工程项目承发包合同文件，自觉按合同办事。

（三）业务活动必须坚持公开、公平、公正、诚信、透明的原则（除法律法规另有规定者外），不得为获取不正当的利益，损害国家、集体和对方利益，不得违反工程建设管理、施工安装的规章制度。

（四）发现对方在业务活动中有违规、违纪、违法行为的，应及时提醒对方，情节严重的，应向其上级主管部门或纪检监察、司法等有关机关举报。

第二条　甲方的责任

甲方的领导和从事该建设工程项目的工作人员，在工程建设的事前、事中、事后应遵守以下规定：

（一）不准向乙方和相关单位索要或接受回扣、礼金、有价证券、贵重物品和好处费、感谢费等。

（二）不准在乙方和相关单位报销任何应由甲方或个人支付的费用。

（三）不准要求、暗示和接受乙方和相关单位为个人装修住房、婚丧嫁娶、配偶子女的工作安排以及出国（境）、旅游等提供方便。

（四）不准参加有可能影响公正执行公务的乙方和相关单位的宴请和健身、娱乐等活动。

（五）不准向乙方介绍或为配偶、子女、亲属参与同甲方项目工程施工合同有关的设备、材料、工程分包、劳务等经济活动。不得以任何理由向乙方和相关单位推荐分包单位和要求乙方购买项目工程施工合同规定以外的材料、设备等。

第三条　乙方的责任

应与甲方保持正常的业务交往，按照有关法律法规和程序开展业务工作，严格执行工程建设的有关方针、政策，尤其是有关建筑施工安装的强制性标准和规范，并遵守以下规定：

（一）不准以任何理由向甲方、相关单位及其工作人员索要、接受或赠送礼金、有价证券、贵重物品和回扣、好处费、感谢费等。

（二）不准以任何理由为甲方和相关单位报销应由对方或个人支付的费用。

（三）不准接受或暗示为甲方、相关单位或个人装修住房、婚丧嫁娶、配偶子女的工作安排以及出国（境）、旅游等提供方便。

（四）不准以任何理由为甲方、相关单位或个人组织有可能影响公正执行公务的宴请、健身、娱乐等活动。

第四条　违约责任

（一）甲方工作人员有违反本责任书第一、二条责任行为的，按照管理权限，依据有关法律法规和规定给予党纪、政纪处分或组织处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关追究刑事责任；给乙方单位造成经济损失的，应予以赔偿。

（二）乙方工作人员有违反本责任书第一、三条责任行为的，按照管理权限，依据有关法律法规和规定给予党纪、政纪处分或组织处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关追究刑事责任；给甲方单位造成经济损失的，应予以赔偿。

第五条　本责任书作为工程施工合同的附件，与工程施工合同具有同等法律效力。经双方签署后立即生效。

第六条　本责任书的有效期为双方签署之日起至该工程项目竣工验收合格时止。

第七条　本责任书一式四份，由甲乙双方各执一份，送交甲乙双方的监督单位各一份。


甲方单位：（盖章）　　　　　　　　　　　　　乙方单位：（盖章）法定代表人：　　　　　　　　　　　　　　　　法定代表人：地址：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　地址：电话：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　电话： 年　月　日　　　　　　　　　　　　　　　　　年　月　日甲方监督单位（盖章）　　　　　　　　　　　　乙方监督单位（盖章） 年　月　日　　　　　　　　　　　　　　　　　年　月　日


工程监理廉政责任书


工程项目名称：

工程项目地址：

建设单位（甲方）：

监理单位（乙方）：

为加强工程建设中的廉政建设，规范工程建设监理委托与被委托双方的各项活动，防止发生各种谋取不正当利益的违法违纪行为，保护国家、集体和当事人的合法权益，根据国家有关工程建设的法律法规和廉政建设责任制规定，特订立本廉政责任书。

第一条　甲乙双方的责任

（一）应严格遵守国家关于市场准入、项目招标投标、工程建设、工程监理和市场活动的有关法律、法规，相关政策，以及廉政建设的各项规定。

（二）严格执行建设工程项目监理合同文件，自觉按合同办事。

（三）业务活动必须坚持公开、公平、公正、诚信、透明的原则（除法律法规另有规定者外），不得为获取不正当的利益，损害国家、集体和对方利益，不得违反工程建设管理、建设监理的规章制度。

（四）发现对方在业务活动中有违规、违纪、违法行为的，应及时提醒对方，情节严重的，应向其上级主管部门或纪检监察、司法等有关机关举报。

第二条　甲方的责任

甲方的领导和从事该建设工程项目的工作人员在工程建设的事前、事中、事后应遵守以下规定：

（一）不准向乙方和相关单位索要或接受回扣、礼金、有价证券、贵重物品和好处费、感谢费等。

（二）不准在乙方和相关单位报销任何应由甲方或个人支付的费用。

（三）不准要求、暗示或接受乙方和相关单位为个人装修住房、婚丧嫁娶、配偶子女的工作安排以及出国（境）、旅游等提供方便。

（四）不准参加有可能影响公正执行公务的乙方和相关单位的宴请、健身、娱乐等活动。

（五）不准向乙方和相关单位介绍或为配偶、子女、亲属参与同甲方工程项目合同有关的监理分包项目等活动。不准向乙方和相关单位介绍或为配偶、子女、亲属参与同项目工程合同有关的设备、材料、工程分包、劳务等经济活动。不得以任何理由向乙方和相关单位推荐分包单位和要求购买与项目工程合同规定以外的材料、设备等。

第三条　乙方的责任

应与甲方和相关单位保持正常的业务交往，按照有关法律法规和程序开展业务工作，严格执行工程建设的方针、政策，尤其是有关勘察设计、建筑施工安装的强制性标准和规范，以及监理法规，认真履行监理职责，并遵守以下规定：

（一）不准以任何理由向甲方和相关单位及其工作人员索要、接受或赠送礼金、有价证券、贵重物品及回扣、好处费、感谢费等。

（二）不准以任何理由为甲方和相关单位报销应由对方或个人支付的费用。

（三）不准接受或暗示为甲方、相关单位或个人装修住房、婚丧嫁娶、配偶子女的工作安排以及出国（境）、旅游等提供方便。

（四）不准违反合同约定而使用甲方、相关单位提供的通信、交通工具和高档办公用品。

（五）不准以任何理由为甲方、相关单位或个人组织有可能影响公正执行公务的宴请、健身、娱乐等活动。

第四条　违约责任

（一）甲方工作人员有违反本责任书第一、二条责任行为的，按照管理权限，依据有关法律法规和规定给予党纪、政纪处分或组织处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关追究刑事责任；给乙方单位造成经济损失的，应予以赔偿。

（二）乙方工作人员有违反本责任书第一、三条责任行为的，按照管理权限，依据有关法律法规和规定给予党纪、政纪处分或组织处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关追究刑事责任；给甲方单位造成经济损失的，应予以赔偿。

第五条　本责任书作为工程监理合同的附件，与工程监理合同具有同等法律效力。经双方签署后立即生效。

第六条　本责任书的有效期为双方签署之日起至该工程项目竣工验收合格时止。

第七条　本责任书一式四份，由甲乙双方各执一份，送交甲乙双方的监督单位各一份。


甲方单位：（盖章）　　　　　　　　　　　　　乙方单位：（盖章）法定代表人：　　　　　　　　　　　　　　　　法定代表人：地址：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　地址：电话：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　电话： 年　月　日　　　　　　　　　　　　　　　　　年　月　日甲方监督单位（盖章）　　　　　　　　　　　　乙方监督单位（盖章） 年　月　日　　　　　　　　　　　　　　　　　年　月　日



辩护要旨: 受贿人在受贿后短时间内将受贿款用于购买本单位办公用品或捐赠给教育基金会，因其不具有受贿的主观故意，不构成受贿罪。
辩护人还认为《刑法》第三百八十五条规定中“为谋取不当利益”形同虚设。建议将《刑法》第三百八十五条规定修改为：国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取不当利益，非法收受他人财物或索取他人财物的，是受贿罪。

辩 护 词


审判长、审判员：
四川法银律师事务所接受侯朝银的委托，指派冯明超律师为其二审辩护，向四川省高人民法院提起上诉。根据本案的事实和法律，辩护人认为侯朝银不构成受贿罪，应当宣告无罪的。

一、一审认定侯朝银收受罗大国现金2万元，证据不足
四川省广元市人民检察院指控侯朝银在担任局长期间，从2003年至2004年，利用职务之便，收受他人现金共计48000元。但一审认定候朝银收受罗大国现金2万元事实的依据是基于罗大国的证言与侯朝银的一次有罪供述部分情节较为吻合，从表面上看这个认定是正确，但仔细推敲这一认定是错误的，其理由是：一、是上诉人在侦查阶段只作了一次收受2万元的有罪供述，后又作了两次无罪的陈述，否认该笔受贿，并对有罪供述作了合理解释：是由于在四川省纪委双规期间被迫交代的，从5000元再说到1万元，直至说成2万元后，才让其回家的情况下作的有罪供述。这三份相互矛盾的证据之间，又无物证等其他证据印证，如何取舍？何者更为可信？这实际上是证据的证明力问题。二、2004年7月12日广元市检察院对候朝银的讯问，是一位侦查员拿着省纪委转交给市检察院打印的清单交侯朝银看后，让其按省纪委清单复述的一遍，之后该侦查员离开了审讯室，只有记录员候莉一人在场，又问又记，程序违法。三、罗大国两次询问笔录是否有两位侦查人员在场？从笔录上辩认非侦察人员本人签名，违反了四川省高级法院川高法（2005）19号第二十二条第二款：“询问时侦查人员不得少于两人，询问人、被询问人、记录人应当签名” 的规定，两份证词不合法，不应采信。四、2004年11月10日罗大国的证言虽然证明了送钱给侯朝银2万元的事实，但是罗大国在长达40分钟，一言不发，不愿意作证的情况下，经侦查员反复询问、催促之下，罗大国才作了证，这就表明罗大国并非自愿作证，不排除逼取证人证言。一审又不能排除非法取证的合理怀疑，故该证词达不到刑事证据的证明标准。五、在一审开庭时，公诉人、辩护人均要求罗大国出庭作证，但罗大国死活不出庭，依照《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第141条第（三）项中，规定证一言对案件的审判不起直接决定作用的，证人经人民法院准许可以不出庭作证，但对案件重要事实和定罪量刑起主要证明作用的关键证人或者控辩双方对其证言真实性有争议的证人必须要出庭。四川省高级法院川高法（2005）19号第三十七条第二款：“对案件事实争议较大的，证人不出庭作证，又无其他独立来源的证据材料印证的，该证人的书面证言不得单独作为定案的根据。” 故罗大国的证词不可靠，无证明力。六、罗大国和侯朝银都提到送钱的时间是在2004年春节前开教育工作会，但事实上2004年春节前根本就没有开过教育工作会，也没有去过广元。
综上，辩护人认为：罗大国的证言、上诉人的有罪供述，因其讯（询）问违背了《刑诉法》第91条侦查人员不得少于2人的规定，无侦查人员本人的签名，系非法证据，予以排除。有罪证据之间相互矛盾，又无物证等其他证据印证，且不能“排除合理怀疑”，使法官产生内心确信无疑，故一审认定上诉人犯受贿的证据并非确实、充分，二审应当纠正。

二、剑阁中学送给上诉人的8000元钱，属礼金。上诉人缺乏受贿罪的主观构成要件
首先，受贿罪本质上体现为钱权交易的关系。在具体的受贿犯罪中，受贿人与 “他人”在主观认知上具有对应性，即“他人”认识到是行贿，而另一方是受贿；在客观行为上要有互动性。本案中剑阁中学完全是因特殊感情无偿地送领导春节拜年的礼金，并不要求上诉人利用其职权为自己谋取利益或请托解决某一问题作为回报或对价交换，不具有受贿的主观故意。
其次，受贿罪犯罪对象是财物，主观方面是为了获得对贿赂物的占有。但侯朝银则是将接受的拜年礼金（包括部分未指控的他人所送的小额礼金）全部以“候朝银受人之托捐款”等名义捐给了剑阁县教育基金会23300元，2004年2月购买教育软件1.85万元，两项合议41800元。侯朝银的行为，充分证明他主观不具有受贿之故意，不构成犯罪。特别是侯朝银代捐行为，不是犯罪构成后对赃款的处分行。

辩护人：冯明超(成都律师)
联 系: 013088086906
028-88057681

2006年3月1日

（判决结果: 侯朝银受贿2.8万元，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项之规定，以受贿罪判处被告人候朝银有期徒刑二年、缓刑二年，2.8万元予以追缴，上缴国库。）

陈雅文 整理资料
2006.7.10