对张某在本村土地上滥伐速成杨行为如何定性/商勇
作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:37:16 浏览:9745
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对张某在本村土地上滥伐速成杨行为如何定性
商勇、陈新利
【案情】
2003年1月某村委会将本村800亩土地发包给了本村村民王某，同时与王某签订了书面土地承包合同，期限为15年，每亩为40元。2004年4月13日，张某为了争回村委会发包出去土地的使用权，组织多人将王某种植在承包土地上的3326棵速成杨毁掉。
【争议】
在对本案张某行为的定性问题上，存在以下几种观点：
1、 张某的行为构成滥伐林木罪。
2、 张某的行为构成故意毁坏财物罪。
3、 张某的行为构成破坏生产经营罪。
笔者认为张某的行为构成破坏生产经营罪。
要想确定张某行为的性质，必须明确与其行为最相近的几种罪名的含义及相互间的区别。与其行为最相近的几种罪名有滥伐林木罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪三种。
滥伐林木罪，是指违反森林法及其他保护森林法规，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，或者虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而且任意采伐本单位所有或管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木，数量较大的行为。本罪主体既包括自然人也包括单位。侵犯的客体是国家对林业资源的保护与管理。主观方面是故意。客观方面表现为对本单位所有或经管的林木以及对本人所有的林木进行滥伐，数量较大的行为。滥伐包括两种情形，一是无证采伐；二是有证但不按许可证要求任意采伐。滥伐的对象，对单位而言，一般限于本单位所有及经营的林木。不属于行为人所有或经管的林木，在经所有人或经管人许可的情况下，可以成为滥伐的对象。
故意毁坏财物罪，是指故意非法毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。主观方面是故意。行为人不具有非法占有公私财物的目的，是本罪区别于其他侵犯财产罪的显著标志。客观方面表现为毁坏公私财物的行为。所谓毁坏公私财物，包括两种情况：其一是毁灭；其二是损坏。本罪侵犯的对象是各种公私财物。
破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，故意毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。客体是复杂客体，即财产利益和国家、集体或者个人在生产、流通、交换、分配等环节中的正常生产经营的行为。主观方面是故意，并且具有泄愤报复或者其他个人目的。客观方面表现为毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他个人方法破坏生产经营的行为。构成本罪，首先必须要有破坏行为。其次，破坏的对象必须是用于生产经营或者与生产经营密切相关的生产资料、生产工具、生产对象以及销售渠道等。破坏与生产经营无关的设备或者非用于生产经营的对象，不构成本罪。
滥伐林木罪是对本单位所有或经管的林木以及对本人所有的林木进行滥伐，数量较大的行为才能构成。而本案中，张某毁坏的是王某种植、经管并直接受益的林木，并非被告人所有或经管，被毁坏的林木不属于滥伐林木罪所侵犯的对象，故不够成滥伐林木罪。
故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪两者最主要的区别在于行为对象不同。前者的对象是与生产经营无直接关系的、刑法另有规定以外的各种财物。而后者则必须是用于生产经营或者与生产经营直接相关的公私财物，如设备、工具等。结合本案，张某毁坏的是王某刚刚种植的速成杨幼苗，与生产经营密切相关。故基于以上原因，可以排除构成故意毁坏财物罪的可能性。
破坏生产经营罪主观方面是故意，并且具有泄愤报复或者其他个人目的。所谓“其他个人目的”，主要是指为逃避劳动、谋求私利或者其他非法利益等目的。那么如何对“谋求私利或者其他非法利益”进行理解呢？笔者认为，对“谋求私利或者其他非法利益”应理解为其行为所追求的是不为法律所保护的利益，其行为侵犯的是被害人受法律所保护的权益。被告人行为追求的是合法利益还是非法利益则成为对本案被告人行为定性的关键问题。结合本案，张某等人是为了争回被村委会发包出去的土地。而村委会与王某签订土地承包合同已有1年多的时间，且王某已在该土地上种植了大量的速成杨。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第25条第2款规定，属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。如果张某等人向法院起诉，请求确认村委会与王某签订的土地承包合同无效或者要求终止承包合同，法院应驳回其诉讼请求，但可根据现行市场通常价格对承包合同中的价格条款予以适当调整。因近年来土地价格上涨，土地承包合同中的价格应上调一定的幅度。既然村委会与王某签订的土地承包合同不会被确认无效或者解除，王某就享有该承包土地的土地使用权和在该承包土地上种植的速成杨的所有权。虽然土地是归被告人张某等人村集体经济组织所有的，他们是村集体经济组织中的一员，但他们是为了达到要回土地的目的，而其所追求的是不为法律所保护的非法利益， 其行为符合破坏生产经营罪的主客观要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚。
综上，对张某的犯罪行为应按破坏生产经营罪定罪处罚。
作者单位：山东省垦利县法院
电话：0546-2568129
邮编：257500
微软的视窗商标已经通用化了吗？
——微软公司诉林多斯案
Microsoft Corp. v. Lindows.com, Inc.(2003)
作者:上海宏景知识产权代理有限公司
陈裕祯/滕雪/赖清阳律师
微软是个人电脑软件行业的巨无霸。自上世纪80年代末以来，风靡全球的视窗（Windows）系统奠定了微软的行业霸主地位。Windows随之成了个人电脑操作系统的第一品牌。时至今日，可以说，凡是有个人电脑的地方，便有微软的视窗系统。十几年间，不断有电脑软件天才和软件公司试图挑战微软的霸主地位，无不折戟沉沙，悲壮一场，做了失败的英雄。
1991年，芬兰赫尔辛基大学有位名叫雷诺斯•托瓦兹（Linus Torvalds）的学生，开始在业余时间撰写一套个人电脑操作软件。经过三年努力，雷诺斯终于发布了一个崭新的操作系统，并根据自己的名字将其命名为Linux。Linux与微软操作系统的重大区别在于，Linux的所有代码都向公众开放，任何人都可以用Linux的代码开发这个操作系统。而微软的大部分代码都属于商业机密，不向公众开放，所以微软的操作系统独有微软一家可以开发。
Linux初一问世，并没有引起微软的过多关注。微软与软件业的同行大都认为Linux不过是一位电脑软件业余爱好者的作品，成不了大气候，可任其自生自灭。事实证明，这种想法是错误的。经历了十年拚杀，Linux不但没有自生自灭，反倒逐渐壮大，并开始蚕食微软的Windows市场。在这一背景之下，Lindows.com公司注册成立，正式将Linux操作系统市场化。这一举动令微软十分不安，因为Linux操作系统经过市场化，很有希望成为Windows的有力竞争对手，最终是否成为Windows的杀手，也难以预料。微软一向以灼灼逼人著称于业界，面对Linux的挑战自然不会罢休。在电脑软件业，微软对付竞争对手的策略是软硬交加，或者收购，或者起诉。Lindows.com公司成立后，微软决定以商标侵权（Trademark Infringement）和稀释(Dilution)驰名商标Windows的罪名起诉Lindows.com。
在商标诉讼战中，商标侵权和稀释驰名商标是原告最常用的、也是最致命的两大进攻武器。原告一旦得手，被告不但要停止使用有争议的商标，而且还要赔偿原告的经济损失。对于被告来说，一旦输掉商标侵权和稀释著名商标的官司，可谓赔了夫人又折兵。不过，就被告一方来说，与其被动挨打，不如主动出击，如果得手，反倒能化被动为主动。被告这一制胜策略的关键在于证明原告的商标已经成为一种产品的通用名称(Generic name)，因而失去了商标的效力。在与微软的较量中，Lindows.com便运用这一策略，向法庭提供了大量证据，以期证明在微软使用Windows做商标以前，Windows已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称。在这种情况下，尽管微软使用Windows做商标后，赋予了Windows次级意义（Secondary Meaning），专指微软开发的个人电脑视窗操作系统，但是微软并不能因此禁止别人使用Windows或近似的词语来描述其他个人电脑图形操作系统。如果Lindows.com这一着得手，微软指称的两大罪名自然化为乌有，Lindows.com不但可以摆脱微软的诉讼，而且可以继续使用Lindows.com的商标和域名，与Windows在市场上一决高低。
在这场将对软件市场发生重大影响的商标攻防战中，Windows在被微软拿来做商标时是否已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称就成了决定Windows与Lindows胜负的关键。在认定一个商标是否成为一项产品的通用名称时，法庭必须首先确定该产品的种类。在本案中，原告和被告均同意Windows所指的产品是以图形为界面的个人电脑操作系统。确定了产品的种类后，法庭就可以深入到问题的核心，决定一个商标是否已经成为某种产品的通用名称。在这一步，法庭会通过两个问题来决定一个商标否通用化：第一个问题是「你是谁？」（Who are you?）；第二个问题是「你是什么？」(What are you?)如果一个商标可以用来回答第一个问题，而不能用来回答第二个问题，那么这个商标就还没有变成通用名称。原因在于消费者知道这个商标是指某家具体的产品，而不是指任何一种相同类型的产品。相反，如果一个商标可以用来回答第二个问题，而不能用来回答第一个问题，那么这个商标就已经变成通用名称。原因在于，消费者已经把一个商标等同于相同类型的产品，而无法把这个商标与某一家产品联系起来。比如说，「阿斯匹林」可以用来回答「你是什么？」，而不能用来回答「你是谁？」， 所以「阿斯匹林」这个商标已经成为一个通用名称，不再具有商标的效力。消费者无法把「阿斯匹林」与某一家产品联系起来，而是与一种退烧药联系起来。与此不同，「柯达」可以用来回答「你是谁？」，而不能用来回答「你是什么？」。所以，尽管「柯达」是世界上最大的胶片品牌，但是消费者并没有把「柯达」等同于胶片，而是把「柯达」与一个胶片品牌联系起来。
在双方的较量中，Lindows.com申辩，Windows就像「阿斯匹林」一样，已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称。 微软当然不同意这种说法，称Widnows只能用来回答「你是谁？」，而不能用来回答「你是什么？」，所以消费者并没有把Windows与个人电脑图形界面操作系统等同起来，而是把它与微软的个人电脑图形界面操作系统联系起来。所以，Windows并没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，而是专指微软的视窗操作系统。
Lindows.com为了反驳微软的说法，便搬出微软的几个老对头在使用Windows一词时的做法。比如说，「苹果」（Apple）电脑公司和「施乐」(Xerox)复印机公司早在几十年前便经常用Windows来指称图形界面的操作系统。而且，微软自己也经常用Windows一词来描述个人电脑图形界面操作系统。为了证明这一点，Lindows.com甚至传微软几位开发第一代Windows的元老出庭作证，并把微软自己出版的产品说明书和电脑辞典呈堂作为证据。
面对Lindows.com步步紧逼的证据，微软针锋相对，除了正面反驳外，还从杜克大学请来了著名的语言学教授，作为专家澄清Windows一词在软件业中的含义。这位专家的确不辱使命，他查阅了26部通用英文辞典，在法庭上历数各部辞典中对Windows一词的解释，得出结论：Windows一词从来没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，也没有成为任何电脑软件的通用名称。
法庭内外，双方互不相让，剑拔弩张，加紧准备最后的审判。这起案件不仅引起了无数软件公司的关注，也牵动着无数Windows和Linux用户的心。世界各地数以亿计的软件开发商和电脑用户均等待这场旷日持久的审判结果。出人意料的是，2004年7月19日，微软与Lindows.com公司发表联合声明，称双方已经达成协议，化解了 Windows商标的侵权之争。协议的大部分内容不为外界所知。不过，按照双方公开的部分条款，Lindows.com同意放弃这个有争议的商标和域名。2004年8月31日，Lindows.com正式改名为Linspire.com。至此，这场引起世界关注的Windows和Lindows的商标之争终于划上了一个句号。
律师点评:
微软公司诉林多斯案虽然以双方和解告终，却成为一个商标攻防战的经典案例。在本案中，原告与被告争议的焦点在于Windows是否是一个指称图形界面操作系统的通用名称（generic name）。要理解双方为何在这个问题上纠缠不休，就必须了解美国商标法对商标保护的不同等级。
根据美国商标法和有关法院判例，商标可按受保护力度的不同分为四个等级。第一个等级是通用名称，完全不受商标法保护，如「Computer」之于电脑产品。商标法禁止使用这类产品通用名称做商标，所以任何企业或个人用Computer做电脑的商标，都不会受商标法保护。第二个等级是描述性名称（descriptive name)，比如本案中的「Windows」之于「图形界面操作系统」。描述性商标必须在消费者中获得次级意义（secondary meaning）后，才受到商标法保护。当初，微软在美国专利与商标局注册Windows商标曾经被拒绝，原因就在于这个是一个描述性名称，而当时微软并没有充分证明Windows已经在消费者中获得了次级意义。此后，为了使Windows在消费者中获得次级意义，微软投入了数以亿计的广告费，在市场上大作宣传，最终成功地注册了Windows商标。第三个等级是暗示性名称（suggestive name），比如「Ice」之于薄荷糖。暗示性名称不需要次级意义即受到法律保护。第四个等级是任意使用或稀奇古怪的名称（arbitrary and fanciful names），比如「Apple」之于电脑，「Kodak」之于胶卷等，这种商标受商标法的最高保护。
美国商标法禁止使用产品通用名称做同类产品的商标，其主要用意之一是为了防止垄断。如果一家电脑公司可以把「电脑」注册成自己产品的商标，那么其他电脑公司就不能再用电脑来指称自己的产品。一旦如此，拥有「电脑」商标的这家电脑公司便会轻而易举地垄断电脑市场。但是，美国商标法并不禁止使用一种产品的通用名做另一类产品的商标。比如说，「苹果」是一种水果的通用名称，任何一家生产或销售苹果的商家不能注册「苹果」做自己苹果产品的商标。但是，一家电脑公司却可以注册「苹果」做自己电脑产品的商标，比如说著名的「苹果」电脑公司。这样做并不导致垄断。像
在本案中，如果法庭认定Windows已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，微软将失去这个已经家喻户晓的商标，其损失将无法估量。而Lindows.com若不能成功证明Windows已经通用化（genericism），就将面临输掉这场官司并支付巨额赔偿的命运。而Windows是否已经通用化的问题在本案中并不明朗。法庭可能会做出有利于任何一方的判决。显然，在这种关键问题悬而未决的情况下，微软公司和林多斯均不愿承担败诉的风险，退一步海阔天空，双方终以和解了结了这起官司。从商标侵权诉讼的策略上讲，这可能是双方能够做出的最佳选择了。
市政府办公室转发市财政局《南通市市级大型活动经费管理办法（试行）》的通知
江苏省南通市人民政府办公室
市政府办公室转发市财政局《南通市市级大型活动经费管理办法（试行）》的通知
通政办发〔2007〕145号
市各有关部门和单位：
市财政局拟订的《南通市市级大型活动经费管理办法（试行）已经市政府同意，现转发给你们，请认真遵照执行。
二○○七年十月十七日
南通市市级大型活动经费管理办法（试行）
（市财政局 二○○七年十月）
第一章 总 则
第一条 为规范南通市市级大型活动财务行为，加强财务管理，提高资金使用效益，确保各项大型活动的顺利进行，根据省、市有关规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于南通市委、市政府举（承）办的各类大型活动经费的管理。
第三条 大型活动经费管理应当遵循以下原则：
（一）收支统管，专户核算。凡以大型活动名义取得的各项收入和发生的各项支出均纳入大型活动专设的财务专用账户，实行统一扎口、收支两条线管理。
（二）严格预算，规范管理。参与大型活动的各职能部门必须严格执行预算，经市政府或临时组建的大型活动领导机构（以下简称领导机构）批准的大型活动经费预算，原则上不得超支。
（三）量力而行，勤俭节约。参与大型活动的各职能部门要充分利用和挖掘自身资源，从严、从紧编制支出预算，不得虚报；各项开支必须符合有关规定，贯彻“确保重点，勤俭节约”的原则，提高资金使用效益。
第二章 财务管理
第四条 各类大型活动领导机构应当设置专门的财务机构，财务机构人员以市财政局为主并抽调与大型活动相关的职能部门工作人员组成。
第五条 大型活动财务机构的主要职责为：
（一）负责编制大型活动经费总收支预算和财务总决算；
（二）建立健全各项财务管理制度，规范财务收支行为，提高资金使用效益；
（三）负责大型活动各项经费的审核、拨付及结算工作；
（四）配合有关部门做好大型活动必需的设备和器材的政府采购工作。
第六条 参与大型活动各职能部门的财务管理职责为：
（一）职能部门主要负责人是本部门财务管理的第一责任人，应当严格执行国家财经法规和财务管理制度，加强本部门财务管理，其经费实行一支笔审批。
（二）负责编制本部门承担的各类大型活动的经费预算和财务决算，并按照市财政局或大型活动财务机构下达的预算指标组织本部门预算的执行。
（三）明确专人负责审核经费开支和做好本部门资产管理及政府采购手续的办理工作。
（四）负责对专项经费实行单独核算、专户管理。
（五）接受财政、审计、监察等部门的财务监督。
第三章 预算管理
第七条 各类大型活动的收支实行预算管理，预算由收入预算和支出预算组成。
（一）收入预算由大型活动财务机构或职能部门根据上级补助数、财政安排数、捐赠和赞助及其它收入数统一编制；
（二）支出预算由承担大型活动的相关职能部门根据市委、市政府和领导机构确定的工作职责和要求，按照“从紧、必需”的原则编制，在大型活动举（承）办前两个月报送市财政局或大型活动财务机构；
（三）市财政局或大型活动财务机构根据财力可能和实际需要，对承担大型活动的相关职能部门编制的收支预算进行审核综合平衡，汇总编制大型活动总收支预算，在大型活动举（承）办前一个月报市政府或领导机构审定。市财政局或大型活动财务机构根据市政府或领导机构批准的预算方案，下达相关职能部门收支预算控制数。
第八条 大型活动经费预算经市政府或领导机构批准后，一般不予变更。各职能部门在预算执行中，必须以预算指标为依据，不得随意改变资金用途和支出规模。如有特殊原因需调整的，须提出调整报告，经市财政局或大型活动财务机构审核并报市政府或领导机构批准后，方可调整。
第四章 收支管理
第九条 大型活动收入管理的要求为：
（一）大型活动要在国家法律法规允许的范围内，合法组织各项收入；
（二）各项收入应当全部纳入收入预算，由大型活动财务机构或职能部门统一管理和使用，不得坐支、截留、挪用、隐匿账外；
（三）各项收入的取得必须使用财政部门统一印制的票据，并按照票据管理要求执行；
（四）凡以大型活动名义取得的捐赠和赞助物资，要按照资产管理规定进行管理。
第十条 大型活动经费支出分为日常公用经费支出和专项经费支出。
（一）日常公用经费支出是指为大型活动举办而成立的保障机构的经常性公共性支出。日常公用经费支出由经办人填写报销凭据经职能部门负责人审批后报销。
（二）专项经费支出是指相关职能部门为完成大型活动专项任务安排的经费支出。专项经费支出由相关职能部门在市财政局或大型活动财务机构下达的预算控制指标内按照有关财务规定，办理经费报支手续，报销票据要符合国家财务管理要求。
第十一条 大型活动财务机构应当单设专户，专项核算大型活动经费；相关职能部门承担的大型活动也要相应开设专户或单独核算。
第十二条 大型活动的器材设备等物资购置，依据《政府采购法》等有关规定办理。购置属于政府采购目录范围内的项目，由各职能部门提出采购申请，填写《政府采购申请表》并经各职能部门领导同意后，报市财政局或大型活动财务机构审核资金来源，办理政府集中采购手续；购置集中采购目录以外的项目，由购置部门和大型活动财务机构共同组织采购，需招标采购的按招标采购的规定办理。
第五章 审计监督
第十三条 大型活动结束后一个月内，大型活动财务机构和使用大型活动专项经费的职能部门编制财务决算，经市审计局审计后上报市政府或领导机构。
第十四条 参与大型活动的各职能部门要建立健全内部控制监督机制，并接受大型活动财务机构的指导和监督。
第十五条 大型活动各项财务收支、财产物资按规定接受纪检监察、审计等部门的监督检查。
第十六条 参与大型活动的职能部门工作人员如有违反财务管理等方面规定的，依照有关规定给予批评教育、组织处理或纪律处分，情节严重违法犯罪的，移交司法机关依法追究法律责任。
第六章 财产、会计资料和档案管理
第十七条 大型活动结束后一个月内，对使用大型活动日常公用经费购置的资产，由各职能部门负责清理、登记，并填列《资产移交表》，移交大型活动财务机构；对使用大型活动专项经费购置的专项资产，由各相关职能部门按照有关规定负责管理，如属固定资产的，要办理固定资产登记入账手续。
第十八条 大型活动结束后两个月内，各职能部门将专项经费财务决算及相关财务会计资料移交大型活动财务机构，大型活动财务机构将各职能部门的专项经费财务决算和大型活动财务总决算等相关财务会计资料移交市档案局。
第七章 附 则
第十九条 本办法自发布之日起施行。
第二十条 本办法由南通市财政局负责解释。
